1. Inleiding

De Europese Unie (‘EU’) heeft ambitieuze plannen met betrekking tot de transitie naar een duurzame economie: zij streeft ernaar in 2050 klimaatneutraal te zijn en tegelijkertijd economische groei te bevorderen.[1] Volgens de Europese Commissie (‘EC’) zal circa 180miljard euro aan aanvullende investeringen nodig zijn om de beoogde klimaatdoelen te halen.[2] In deze groene transitie moet de financiële sector een sleutelrol gaan vervullen, aldus de EC. Circa 80% van de door het bedrijfsleven benodigde geldmiddelen wordt immers door de financiële sector geleverd.[3] De coronacrisis lijkt een katalyserende werking te hebben (gehad) op deze ontwikkeling richting klimaatneutraliteit.[4] In dat kader is ook een verdergaande belangstelling ontstaan voor duurzaamheidsverslaggeving.[5] Die ontwikkeling is positief, daar voorheen winstmaximalisatie op korte termijn haast allesbepalend was in de verslaggeving van investeerders en beursgenoteerde ondernemingen. Maar hoe wordt deze transitie naar een duurzame economie nader vormgegeven door de EC? In deze update ga ik kort in op de ontwikkelingen in het Europese recht met betrekking tot duurzaamheid. Daarbij wordt specifiek ingegaan op de Sustainable Finance Disclosure Regulation (‘SFDR’), waarvan het merendeel  in werking is getreden op 10 maart 2021.

  1. Europese context

Eind 2016 wees de EC de High-Level Expert-Group on Sustainable Finance (‘HLEG’) aan om te evalueren hoe rekening kan worden gehouden met de financiële sector bij het bereiken van de klimaatdoelen. Het daaropvolgende Actieplan voor Duurzame Financiering (‘EU Actieplan’) van de EC heeft drie doelstellingen:[6]

  1. Het heroriënteren van kapitaalstromen in de richting van duurzame investeringen om duurzame en inclusieve groei te bewerkstelligen;
  2. Het beheren van financiële risico’s als gevolg van de klimaatverandering, de uitputting van hulpbronnen, de aantasting van het milieu en sociale kwesties;
  3. Het stimuleren van transparantie en langetermijndenken over duurzaamheidskwesties bij financiële en economische activiteiten.

Tot dusver zijn in het kader van het EU Actieplan meerdere verordeningen uitgevaardigd. De Taxonomieverordening bevat een classificatiesysteem aan de hand waarvan beleggers en ondernemingen kunnen bepalen of bepaalde economische activiteiten duurzaam zijn. De Sustainable Finance Disclosure Regulation (‘SFDR’) ziet op publicatieverplichtingen voor financiële marktdeelnemers en sluit nauw aan bij de Taxonomieverordening. Daarnaast verwijs ik voor de bredere Europese context met betrekking tot duurzaamheid naar de EU Non-Financial Reporting Directive (Richtlijn 2014/95/EU, ‘NFRD’).[7] De NFRD ziet op rapportage van niet-financiële informatie door ondernemingen en zal in de komende periode waarschijnlijk worden aangepast als gevolg van een diepgaande evaluatie in de eerste helft van 2020.[8] Die rapportageplicht wordt waarschijnlijk ingrijpender en zal mogelijk ook voor een grotere groep ondernemingen gaan gelden.[9]

Overigens zijn er naast de EC nog andere actoren die zich inzetten voor de verduurzaming van de financiële sector. Zo heeft ook de nationale wetgever hier aandacht voor en is bijvoorbeeld op 1 januari 2020 de Klimaatwet in werking getreden. Daarin is vastgelegd in welk tempo de CO2-uitstoot in Nederland moet worden gereduceerd.[10] Politici lijken daarnaast vaker (initiatief)wetsvoorstellen voor een duurzamere financiële sector in te dienen.[11] Tot slot is er een veelvoud aan initiatieven op het gebied van zelfregulering.[12]

Uit de SFDR volgen dus belangrijke, nieuwe openbaarmakingsverplichtingen voor financiëlemarktdeelnemers ten aanzien van duurzaamheidsinformatie. Deze verplichtingen kunnen indirect en direct van invloed zijn op de duurzaamheidsverslaggeving van beursgenoteerde ondernemingen.[13] Er zij op gewezen dat compliance officers zich er daarnaast van bewust dienen te zijn dat nationale regels en vrijwillige zelfregulering aanvullende verplichtingen voor de onderneming in het leven kunnen roepen.[14] De AFM zal toezicht gaan houden op de naleving van de SFDR in Nederland.

  1. De SFDR nader bekeken

3.1 Doel en reikwijdte

Het hoofddoel van de SFDR is om te voorzien in geharmoniseerde regelgeving over de transparantie die institutionele beleggers moeten toepassen ten aanzien van (i) de integratie van duurzaamheidsrisico’s in hun zakelijke beslissingen en adviesdiensten en (ii) de financiële producten die duurzaamheidsdoelstellingen nastreven. Het doel van het verstrekken van deze informatie is om eindbeleggers beter in staat te stellen doordachte beleggingsbeslissingen te nemen.[15] Samen met de creatie van een uniform begrip van ‘groen’ in de Taxonomieverordening zou dit het risico op greenwashing moeten verkleinen.[16] De transparantieverplichtingen uit de SFDR betreffen overigens niet alleen klimaat- en milieu gerelateerde factoren, maar ook sociale en governance-factoren.[17]

De SFDR is van toepassing op financiëlemarktdeelnemers en financieel adviseurs.[18] Bij de definiëring is niet van belang of marktpartijen al dan niet een duurzame focus hebben, al zullen financiëlemarktdeelnemers aan minder vereisten hoeven te voldoen indien zij geen duurzame focus hebben en geen duurzame financiële producten aanbieden.[19] Hoewel (beursgenoteerde) ondernemingen waarin geïnvesteerd wordt buiten het toepassingsgebied van de SFDR vallen, spelen ook zij een belangrijke rol. De financiëlemarkdeelnemers zullen voor de invulling van hun verplichtingen uit hoofde van de SFDR gebruik willen maken van de informatie die door grote organisaties van openbaar belang (‘OOB’s’) wordt gepubliceerd in hun niet-financiële verklaring onder de NFRD.[20]

De verplichtingen die uit de SFDR voortvloeien, kunnen op verschillende manieren worden onderverdeeld. Zo kunnen de verplichtingen worden onderscheiden naar regels die zich primair richten op de financiële partijen zelf en regels die zich primair richten op de financiële producten. In deze update zal dit onderscheid centraal staan bij de toelichting van hoofdregels uit de SFDR.

3.2 Transparantieverplichtingen op entiteitsniveau

Eén van de verplichtingen die voortvloeit uit de SFDR, is de aanpassing van het beleid op entiteitsniveau. Dit valt uiteen in (i) het meewegen van duurzaamheidsrisico’s in het beleggingsbeleid, (ii) het eventueel meewegen van de negatieve effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in het due diligence beleid en (iii) het meewegen van duurzaamheidsrisico’s in het beloningsbeleid.[21] Een ‘duurzaamheidsrisico’ is een gebeurtenis of omstandigheid op ecologisch, sociaal of governance gebied die, indien deze zich voordoet, een wezenlijk negatief effect op de waarde van de belegging kan veroorzaken.[22] Een voorbeeld hiervan is de waardedaling van beleggingen in vervuilende industrieën als gevolg van de steeds verdergaande regels met betrekking tot uitstoot.[23] Over de uitwerking van deze verplichtingen moet via de website transparantie worden verschaft.

Indien financiëlemarktdeelnemers besluiten de belangrijkste ongunstige effecten van beleggingsbeslissingen op duurzaamheidsfactoren in aanmerking te nemen, moeten zij ook een verklaring over het due diligence beleid met betrekking tot die effecten op hun website publiceren.[24] Kleine en middelgrote partijen mogen ervoor kiezen geen rekening te houden met deze negatieve effecten en geen duurzaamheidsverklaring af te leggen, maar zij zullen hier wel duidelijke redenen voor moeten geven en (indien relevant) informatie moeten verschaffen over de vraag of en zo ja, wanneer zij voornemens zijn die ongunstige effecten wel in aanmerking te nemen.[25]

Met betrekking tot het beloningsbeleid bepaalt de SFDR dat partijen hierin informatie moeten opnemen over de wijze waarop dat beleid spoort met de integratie van duurzaamheidsrisico’s. Daarbij is wederom bepaald dat deze informatie op hun website moet worden gepubliceerd.[26]

3.3 Transparantieverplichtingen op financieelproductniveau

Naast de verplichtingen op entiteitsniveau kent de SFDR ook verplichtingen op financieelproductniveau. Het verdient opmerking dat de SFDR een andere definitie hanteert van ‘financieel product’ dan de Wft: de SFDR kwalificeert als product onder andere pensioenregelingen, individuele beleggingsportefeuilles en beleggingsinstellingen.[27] Een product kan worden gekwalificeerd als ‘lichtgroen’, ‘donkergroen’, of geen van beide: ‘grijs’.[28] Wanneer het product ecologische en/of sociale kenmerken promoot, is zij lichtgroen (ook wel een ‘artikel 8-product’ genoemd). Indien het financieel product duurzame beleggingen tot doel heeft, is zij donkergroen (ook wel een ‘artikel 9-product’ genoemd). Binnen de laatstgenoemde categorie van donkergroene producten wordt een nader onderscheid gemaakt tussen producten die een index volgen (‘passieve producten’) en producten die dat niet doen (‘actieve producten’).[29] Donkergroene producten gaan verder dan lichtgroene producten, nu zij niet alleen een (bepaald) duurzaam kenmerk promoten en nastreven, maar tegelijkertijd ook geen (ernstige) afbreuk mogen doen aan andere ESG-aspecten (environmental, social, governance).

Er gelden additionele informatieverplichtingen bij duurzame producten. Zo moet bij donkergroene producten worden toegelicht of de financiëlemarktdeelnemer een (duurzaamheids-)benchmark volgt en gelden vereisten ten aanzien van doorlopende transparantie.[30]Deze extra vereisten beogen met name greenwashing tegen te gaan en een hoger niveau van informatieverschaffing te realiseren, nu het niet meer mogelijk is om financiële producten zomaar als duurzaam aan te merken.[31] De transparantie is namelijk niet facultatief: als niet aan de uitgebreide transparantieverplichtingen wordt voldaan, mag een product niet meer als duurzaam worden verkocht en is het dus ‘grijs’ geworden.

  1. Kanttekeningen

In het kader van de inwerkingtreding en naleving van de SFDR meen ik dat er drie punten van aandacht zijn. Een eerste kanttekening betreft de samenhang tussen de SFDR en de Taxonomieverordening. Samenhang tussen de twee verordeningen is noodzakelijk, nu de SFDR verweven is met de Taxonomieverordening en het daarin vervatte classificatiesysteem. Het is van belang dat de regels die van toepassing zijn op de afzonderlijke onderdelen in het financiële systeem, waaronder de SFDR-regels, volledig in lijn worden gebracht met het classificatiesysteem. Een complicerende factor op dit punt is dat het begrip ‘duurzaam’ in de Taxonomieverordening niet goed aansluit op de definiëring van ‘duurzaam’ in de SFDR. Het begrip ‘duurzaamheid’ in de SFDR is namelijk breder dan ‘duurzaamheid’ in de Taxonomieverordening. De definiëring van de SFDR ziet op ESG-factoren, terwijl de Taxonomieverordening alleen ziet op de E-factor, namelijk de ecologische duurzaamheid. De belangrijkste oorzaak hiervoor is dat de aanpak en uitgangspunten van de verschillende regelgevingsprojecten onvoldoende op elkaar aansluiten.[32] Het gebrek aan samenhang tussen de verschillende verordeningen kan in de praktijk leiden tot ongewenste neveneffecten. Voorbeelden van dergelijke neveneffecten zijn onnodige vertraging van de verduurzaming van de financiële sector, hogere kosten voor de financiëlemarktdeelnemers en hun (achterliggende) begunstigden en nalevingsproblemen.[33]

Ten tweede kunnen problemen ontstaan bij de naleving van de SFDR vanwege een gebrek aan goede duurzaamheidsdata. Institutionele beleggers beschouwen het gebrek aan relevante, betrouwbare en consistente duurzaamheidsinformatie als de belangrijkste barrière bij de ontwikkeling van duurzaam beleggen.[34] Om te kunnen voldoen aan de verplichtingen van de SFDR moeten aanzienlijke kosten worden gemaakt voor het aankopen van externe data en het doen van een additioneel intern onderzoek.[35]De financiële sector is daarom voorstander van een Europees datawarehouse waarbij de EC de data coördineert op basis van publiek beschikbare bronnen van bedrijven.[36] De EC lijkt op deze behoefte in te gaan, nu zij in haar conceptvoorstel voor de Renewed Sustainable Finance Strategy, de opvolger van het EU Actieplan, de oprichting van een centrale database voor duurzaamheidsdata oppert.[37]

Ten derde beschouwen sommigen de timing van de inwerkingtreding van de Taxonomieverordening als zorgelijk.[38] Zoals gezegd, vormt de Taxonomieverordening de basis voor de informatieverschaffing op grond van de SFDR. Opmerkelijk is daarom dat de Taxonomieverordening pas na de SFDR van toepassing zal zijn, namelijk deels vanaf 1 januari 2022 en geheel vanaf 1 januari 2023.[39] Dat betekent dat, voor zover de transparantie volgens de SFDR moet leunen op het classificatiesysteem van de Taxonomieverordening, dit pas na enige tijd volledig mogelijk is.[40] Tegelijkertijd kan dit de financiële sector ook lucht geven. In de praktijk betekent dit dat vanaf 10 maart 2021 wel voldaan moet worden aan de hoofdregels uit de SFDR, maar dat partijen bij de uitwerking daarvan nog vrijheid toekomt. De hoofdregels zijn immers grotendeels principle-based.[41]

  1. Tot slot

De dagelijkse realiteit wordt ondertussen al meer dan een jaar beheerst door COVID-19. Toch is het belangrijk om niet uit het oog te verliezen dat er ook een andere crisis is die juist belangrijker is geworden: de klimaatcrisis. Waar minder kapitaal beschikbaar is door de huidige coronacrisis, is ook minder kapitaal beschikbaar voor de transitie naar een duurzame samenleving, waardoor daarin vermoedelijk vertraging wordt opgelopen. Deze vertraging is nog tragischer, nu mogelijk een verband bestaat tussen klimaatverandering en het uitbreken van pandemieën.[42] Brussel roept op om in de herstelfase na de pandemie zo veel mogelijk weder op te bouwen vanuit de strategie voor duurzame financiering.[43] De coronacrisis geeft ons de unieke kans tot een nieuwe start waarbij duurzaamheid in ogenschouw kan worden gehouden.[44] De inwerkingtreding van de SFDR lijkt hiervoor een stap in de goede richting. Hopelijk zullen de Europese initiatieven een nudging-effect hebben voor de rest van de wereld, hetgeen grote voordelen zou hebben voor de institutionele beleggers die wereldwijd beleggen.[45]

[1] Dit is wederom bevestigd in het nieuw gepubliceerde Sustainable Finance Package van 21 april 2021. Zie https://ec.europa.eu/info/publications/210421-sustainable-finance-communication_en.

[2] A.J.A.D. van den Hurk, ‘Rondom het Nieuws:  Het actieplan voor duurzame financiering van de Europese Commissie, mogelijkheden binnen de kaders van het prudentieel toezicht voor verzekeraars’, FR 2018/5.

[3] V.P.G. de Serière, ‘Toekomstmuziek of utopie: kan de overheid voorschrijven dat de financiële sector meer substantieel bijdraagt aan het bereiken van klimaatdoelstellingen? Een overzicht’, Ondernemingsrecht 2020/12.

[4] S. Kröner-Rosmalen, ‘Actieplan duurzame groei financieren: ook hier versnelt COVID bestaande duurzaamheidstrends’, FRP 2020/1612.

[5] L.J.M. Baks, J.B.S. Hijink & S. Rietveld, ‘Duurzaamheidsverslaggeving in een hogere versnelling. Laveren tussen wereldwijde convergentie en ‘Europe first’’, Ondernemingsrecht 2021/34.

[6] COM(2018) 97 final, p. 3; E.S. Sijmons, ‘Klimaatrisico’s in de financiële sector: over ‘groene zwanen’ en een uniform kader tegen ‘greenwashing’, O&F 2020/02.

[7] De NRFD is in Nederland geïmplementeerd via het Besluit bekendmaking diversiteitsbeleid van december 2016 en het Besluit bekendmaking niet-financiële informatie van maart 2017.

[8] H-J. de Kluiver, ‘Kroniek van het Ondernemingsrecht: Op weg naar post-covid, duurzaam ondernemingsrecht. Over grote thema’s van deze tijd; climate change, mensenrechten, governance en de maatschappelijke onderneming’, NJB 2021/1216.

[9] K.L. Beyer, G.J.P. Jong MSc RO & N.E.D. Peters MSc, ‘Duurzaamheid, onderneming en compliance: hoe doe je dat?’, TvCo 2021/1.

[10] R. Abma en R.J. Gruijters, ‘Duurzaam beleggen in het licht van Europese regelgeving’, FR 2020/10.

[11] K.L. Beyer, G.J.P. Jong MSc RO & N.E.D. Peters MSc, ‘Duurzaamheid, onderneming en compliance: hoe doe je dat?’, TvCo2021/1. Daarin wordt gewezen op de initiatiefnota die vorig jaar werd ingediend door Groenlinks, CU, CDA en D66: ‘Van oliedom naar gezond verstand’.

[12] Zie voor voorbeelden van initiatieven K.L. Beyer, G.J.P. Jong MSc RO & N.E.D. Peters MSc, ‘Duurzaamheid, onderneming en compliance: hoe doe je dat?’, TvCo 2021/1. Zie voor initiatieven in de Nederlandse bancaire sector, de website van de Nederlandse Vereniging van Banken en V.P.G. de Serière, ‘Toekomstmuziek of utopie: kan de overheid voorschrijven dat de financiële sector meer substantieel bijdraagt aan het bereiken van klimaatdoelstellingen? Een overzicht’, Ondernemingsrecht 2020/12. Zie voor initiatieven in de pensioensector E.P. Roelofsen, ‘Wat is de mogelijke impact van de aankomende Europese duurzaamheidswetgeving op Pensioenfondsen?’, FR 2020/6.

[13] Idem.

[14] K.L. Beyer, G.J.P. Jong MSc RO & N.E.D. Peters MSc, ‘Duurzaamheid, onderneming en compliance: hoe doe je dat?’, TvCo2021/1.

[15] Considerans 35 SFDR.

[16] Considerans 9 SFDR; E.S. Sijmons, ‘Klimaatrisico’s in de financiële sector: over ‘groene zwanen’ en een uniform kader tegen ‘greenwashing’, O&F 2020/02.

[17] R. Abma en R.J. Gruijters, ‘Duurzaam beleggen in het licht van Europese regelgeving’, FR 2020/10.

[18] Artikel 1 en artikel 2 SFDR.

[19] B.T.B. Siemers, ‘Informatieverschaffing over duurzaamheid door beleggingsinstellingen’, FR 2021/1-2.

[20] L.J.M. Baks, J.B.S. Hijink & S. Rietveld, ‘Duurzaamheidsverslaggeving in een hogere versnelling. Laveren tussen wereldwijde convergentie en ‘Europe first’’, Ondernemingsrecht 2021/34.

[21] B.T.B. Siemers, ‘Informatieverschaffing over duurzaamheid door beleggingsinstellingen’, FR 2021/1-2.

[22] Zie Considerans 14 SFDR.

[23] B.T.B. Siemers, ‘Informatieverschaffing over duurzaamheid door beleggingsinstellingen’, FR 2021/1-2.

[24] Artikel 4 lid 1 sub a SFDR.

[25] Artikel 4 lid 1 sub b SFDR.

[26] Artikel 5 lid 1 SFDR.

[27] Artikel 2 onder 12 SFDR.

[28] K.L. Beyer, G.J.P. Jong MSc RO & N.E.D. Peters MSc, ‘Duurzaamheid, onderneming en compliance: hoe doe je dat?’, TvCo2021/1.

[29] B.T.B. Siemers, ‘Informatieverschaffing over duurzaamheid door beleggingsinstellingen’, FR 2021/1-2.

[30] K.L. Beyer, G.J.P. Jong MSc RO & N.E.D. Peters MSc, ‘Duurzaamheid, onderneming en compliance: hoe doe je dat?’, TvCo2021/1.

[31] B.T.B. Siemers, ‘Informatieverschaffing over duurzaamheid door beleggingsinstellingen’, FR 2021/1-2.

[32] R. Abma en R.J. Gruijters, ‘Duurzaam beleggen in het licht van Europese regelgeving’, FR 2020/10.

[33] Idem.

[34] Idem.

[35] E.P. Roelofsen, ‘Wat is de mogelijke impact van de aankomende Europese duurzaamheidswetgeving op Pensioenfondsen?’, FR2020/6.

[36] Joint letter EACB, EBF, EFAMA, ESBG, IE, PE, A centralized register for ESG data in EU, 2020 en Prioriteiten voor duurzame financiering in Europa, nvb.nl/nieuws/prioriteiten-voor-duurzame-financiering-in-europa/.

[37] K.L. Beyer, G.J.P. Jong MSc RO & N.E.D. Peters MSc, ‘Duurzaamheid, onderneming en compliance: hoe doe je dat?’, TvCo2021/1.

[38] L.J.M. Baks, J.B.S. Hijink & S. Rietveld, ‘Duurzaamheidsverslaggeving in een hogere versnelling. Laveren tussen wereldwijde convergentie en ‘Europe first’’, Ondernemingsrecht 2021/34.

[39] Art. 27 lid 2 Taxonomieverordening.

[40] B.T.B. Siemers, ‘Informatieverschaffing over duurzaamheid door beleggingsinstellingen’, FR 2021/1-2.

[41] Idem.

[42] Die link wordt bijvoorbeeld gelegd door de Europese Commissie in de ‘Consultation on the renewed sustainable finance strategy’, 8 april 2020, p. 3, https://ec.europa.eu/info/consultations/finance-2020-sustainable-finance-strategy_en.

[43] Zie bijvoorbeeld de verklaring van de EU Technical Expert Group on Sustainable Finance (TEG), ‘Sustainable recovery from the Covid-19 pandemic requires the right tools’, 27 april 2020. Ook in het Green Recovery Business Statement wordt ervoor gepleit om de Green Deal zoveel mogelijk in lijn te brengen met de COVID-19 herstelplannen, dsgc.nl/publications/Green%20Recovery%20Business%20.

statement%20ENG.pdf.

[44] F.E.J. Beekhoven van den Boezem en M. Vleeschhouwer, ‘De rol van de Nederlandsche Bank als centrale bank en prudentieel toezichthouder bij de green recovery’, FR 2020/10.

[45] R. Abma en R.J. Gruijters, ‘Duurzaam beleggen in het licht van Europese regelgeving’, FR 2020/10; E.S. Sijmons, ‘Klimaatrisico’s in de financiële sector: over ‘groene zwanen’ en een uniform kader tegen ‘greenwashing’, O&F 2020/02.

Previous post

Bieden strafrechtelijke beginselen bescherming tegen ‘dubbele’ vervolging en bestraffing van de directeur-grootaandeelhouder?

Next post

Een Epic battle met Apple