1. Inleiding

De coronacrisis raakt de maatschappij op al haar fronten. Zo lijden onder meer de nationale en internationale economie hevig onder het virus. De eerste coronafaillissementen in Nederland zijn een feit en de verwachting is dat ondanks de noodmaatregelen die het kabinet met de meeste spoed heeft uitgerold[1] nog vele insolventieprocedures zullen volgen.[2] Dientengevolge wordt de roep om (versnelde) invoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord[3] (hierna: WHOA) alsmaar groter.[4] Deze wet zou immers een uitkomst kunnen bieden in de strijd tegen coronafaillissementen, daar zij voor bedrijven met financiële problemen een zogeheten dwangakkoord buiten faillissement mogelijk maakt. Versnelling van het wetgevingstraject liet ondanks de maatschappelijke druk geruime tijd op zich wachten. Inmiddels heeft de Tweede Kamer de WHOA op 26 mei aangenomen en is de Eerste Kamer aan zet.[5] In deze update zet ik globaal en vereenvoudigd uiteen wat het door de WHOA geïntroduceerde instrument ter voorkoming van faillissement behelst (par. 2). Vervolgens sta ik kort stil bij de inhoud van het dwangakkoord (par. 3) en de oproep tot versnelling van het wetgevingstraject met het oog op coronafaillissementen (par. 4). Ik sluit af met een conclusie (par. 5).

  1. De WHOA in het kort

Naar huidig recht kan een gefailleerde schuldenaar een onderhands akkoord met betrekking tot de afwikkeling van zijn schulden aan zijn schuldeisers aanbieden.[6] Een dergelijk akkoord wijzigt de rechten van de schuldeisers.[7] Zij geldt als bindend voor alle schuldeisers, indien ten minste de helft van de schuldeisers instemt met de regeling en hun vorderingen gezamenlijk ten minste de helft van de totale schuld op de failliet bedragen.[8] Een schuldenaar kan naar huidig recht weliswaar ook buiten faillissement een onderhands akkoord aanbieden, maar dit slaagt zelden.[9] Schuldeisers kunnen namelijk tot op heden in beginsel niet gedwongen worden tot medewerking aan een dergelijk akkoord, hetgeen tot gevolg heeft dat het treffen van een onderhandse regeling veelal mislukt en de schuldenaar alsnog failliet gaat.[10]

De WHOA introduceert voor de onderneming die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij insolvent zal raken de mogelijkheid tot het treffen van een dwingend akkoord buiten faillissement (hierna: akkoord of dwangakkoord).[11] Zodoende kan in een eerder stadium, namelijk zodra een onderneming in financiële moeilijkheden geraakt maar het doek nog niet gevallen is, worden ingegrepen. Hiermee worden de belangen gediend van werknemers (behoud van banen), schuldeisers (betere positie dan in faillissement) en uiteraard de onderneming zelf (continuïteit). Een ideaal wapen in de strijd tegen coronafaillissementen, zo lijkt. De WHOA maakt het mogelijk dat een met schuldeisers en aandeelhouders getroffen akkoord ter herstructurering van de schulden van schuldenaar door de rechter kan worden ‘gehomologeerd’.[12] Dit betekent dat de regeling voor alle schuldeisers en aandeelhouders wiens rechtspositie verandert bindend wordt verklaard.[13] Een dergelijke verbindendverklaring van het akkoord is in beginsel wel pas mogelijk nadat de betreffende schuldeisers en aandeelhouders in de gelegenheid zijn gesteld daarover te stemmen.

  1. De inhoud van een dwangakkoord buiten faillissement

De WHOA is ingericht als een kaderregeling, hetgeen tot gevolg heeft dat de schuldenaar veel vrijheid geniet bij de inrichting van het akkoord.[14] De schuldenaar hoeft zijn akkoord bijvoorbeeld niet te richten tot alle schuldeisers. Het dwangakkoord kan ook zien op een bepaalde ‘klasse’ van schuldeisers. Zo kan de schuldenaar zijn aanbod richten tot enkel zijn kredietverstrekkers of in een geval van leveringsproblemen slechts tot een (selecte) groep van afnemers. Daarbij is van belang op te merken dat het dwangakkoord wel aan enige beperkingen onderhevig is. Zo is een dwangakkoord weliswaar bindend voor schuldeisers met preferente vorderingen,[15] maar kan de regeling geen wijzigingen aanbrengen in de rechten die werknemers ontlenen aan hun arbeidsovereenkomst.[16] Een akkoord kan daarenboven enkel worden gehomologeerd indien het akkoord nodig en haalbaar is, ten minste één klasse van schuldeisers vóór stemt en zij tevens tenminste twee derde van het totaal verschuldigde bedrag vertegenwoordigt, geen van de betrokken klassen van schuldeisers in een nadeliger positie terecht komt dan wanneer schuldenaar zou failleren, en de waarde van het akkoord evenredig wordt verdeeld over de schuldeisers.[17]

Het getroffen akkoord kan strekken tot (gedeeltelijke) kwijtschelding van schulden.[18] Ook is omzetting van schulden in aandelen in de onderneming mogelijk (een zogeheten debt for equity swap) en kan uitstel van betaling worden bedongen.[19] Op deze manier neemt de schuldenlast van de onderneming in financiële moeilijkheden af en is ook de schuldeiser beter af dan wanneer zijn schuldenaar in faillissement zou geraken. Een andere mogelijkheid die de WHOA biedt, is de wijziging of beëindiging van lopende overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is, zoals een huurovereenkomst. Als een schuldeiser vrijwillige wijziging of beëindiging van de overeenkomst weigert, is de schuldenaar bevoegd eenzijdig de overeenkomst op te zeggen. Daarvoor is wel vereist dat (1) de schuldenaar toestemming van de rechter verkrijgt op de grond dat hij kennelijk in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken en (2) de rechter het dwangakkoord homologeert.[20] Mijns inziens dient de wetgever op dit punt een strenger criterium te hanteren. De going-concern-gedachte mag weliswaar zwaar wegen, maar doet met deze toets betrekkelijk eenvoudig afbreuk aan de belangen van schuldeisers, zo lijkt. Mijns inziens legt de toets onder 1 te veel nadruk op de positie van de schuldenaar (‘redelijkerwijs aannemelijk dat schuldenaar insolvent zal raken’) en kan daardoor het belang van de schuldeiser op de achtergrond treden, wanneer bij de homologatie van het akkoord onvoldoende rekening wordt gehouden met diens positie. Wat indien de schuldeiser insolvent dreigt te raken door de gedwongen wijziging van zijn rechten? Het is zaak dat de rechter ook de belangen van schuldeisers voldoende in zijn oordeel betrekt en de wettekst ook daadwerkelijk de indruk wekt dat dit noodzakelijk is. Uit de wet volgt weliswaar dat de rechter bij de homologatie van het akkoord voldoende behoort te letten op de positie van schuldeisers, maar door bij wet expliciet een belangenafweging voorop te stellen voor de wijziging van overeenkomsten (in plaats van enkel de liquiditeit van schuldenaar) zou de na te streven evenwichtige verhouding tussen schuldenaren én schuldeisers duidelijker uit de wet blijken.

  1. De WHOA en de coronacrisis

De WHOA is onderdeel van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet dat reeds in 2012 is aangevangen en strekt tot grondige herziening van het Nederlandse insolventierecht.[21] Het wetgevingstraject van de WHOA is in dit kader reeds in 2013 in gang gezet en is “helemaal klaar en kan volgende week worden ingevoerd”, zo stellen meerdere insolventiejuristen in een open brief aan de wetgever. Zij riepen onlangs de Tweede Kamer op om, gezien de desastreuze gevolgen van het coronavirus, het wetgevingstraject van de WHOA versneld te doorlopen.[22] Nadat een eerder geplande plenaire bespreking op 11 maart werd verplaatst,[23] is de WHOA inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen.

Vanuit de politiek bestaat echter een niet te onderschatten tegengeluid. Door onder meer de PvdA en de ChristenUnie is actief gepleit voor amendering, hetgeen het wetgevingstraject behoorlijk kan vertragen. Zo is de wet in huidige vorm volgens enkele Kamerleden onwenselijk, omdat zij kleinere schuldeisers zou benadelen en private equity-partijen de vrije loop zou geven. De sterke advocatenlobby zou de coronacrisis aangrijpen om wetgeving door te drukken waaraan de beroepsgroep zelf goed kan verdienen.[24] Hoe dringend de coronacrisis ook mag zijn, de WHOA kan pas worden aangenomen zodra alle manco’s zijn getackeld, zo wordt geredeneerd.

Inderdaad, het is een lastig dilemma. Dat de WHOA een geschikt wapen kan bieden in de strijd tegen coronafaillissementen behoeft geen nadere uitleg. Of de wetgeving daarentegen voldoende is uitgekristalliseerd dat ad hoc invoering van het nieuwe insolventie-instrument niet tot overhaaste besluitvorming verwordt, is een vraag die op dit moment in de Eerste Kamer voorligt en wordt uitgevochten.

  1. Conclusie

De WHOA voorziet in een regeling die een illiquide schuldenaar in de gelegenheid stelt zijn schuldeisers en aandeelhouders een onderhands akkoord buiten faillissement aan te bieden, dat op verzoek door de rechter kan worden gehomologeerd. Het wetgevingstraject sleept al jaren voort en invoering van de wet is met de komst van het coronavirus dringender dan ooit. Enerzijds is spoedige invoering noodzakelijk voor het redden van talloze ondernemingen, banen en vorderingen. Anderzijds kan het overhaast aannemen van het wetsvoorstel leiden tot ongewenste en onvoorziene gevolgen. Kortom, het is wachten op de wetgever. Ik verwacht dat het wetgevingstraject spoedig zal worden afgerond om de vele strubbelende ondernemingen het hoofd te bieden. Of de WHOA echter nog enkele wijzigingen zal ondergaan, dat valt te bezien.

[1] De beschikbare noodregelingen voor ondernemers vind je inzichtelijk uiteengezet op www.kvk.nl/corona/het-coronavirus-check-hier-je-regelingen/.

[2] M. Smit, ´Insolventie-advocaten verwachten drukte; “misschien even niemand meer failliet”’, Rtlz.nl 1 april 2020; J. Leupen en R. Betlem, ‘Kredietverzekeraars zetten zich schrap voor golf van faillissementen’, Fd.nl 30 maart 2020.

[3] Kamerstukken II 2018/19, 35249, 2, p. 1. Zie Kamerstukken II 2018/19, 35249, A voor de meest recente wijzigingen in het wetsvoorstel.

[4] Zie bijvoorbeeld de open brief bij welke tal van insolventiejuristen gezamenlijk de wens uiten het wetgevingstraject van de WHOA te versnellen. Zie www.advocatie.nl/content/uploads/Open-brief-insolventieadvocaten.pdf.

[5] M. van Poll, ´Kamer neemt wet aan die faillissementen moet helpen voorkomen´ Fd.nl 26 mei 2020.

[6] Art. 138 Faillissementswet (hierna: Fw).

[7] A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (Onderneming en recht nr. 118), Deventer: Wolters Kluwer 2020.

[8] Art. 145 Fw.

[9] Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3 (MvT).

[10] M. ter Horst, ‘Wet homologatie onderhands akkoord: de oplossing bij dreigende insolventie (deel 1), Dirkzwager.nl 14 oktober 2019; A.M. Wolffram-van Doorn, ‘Inleiding ter gelegenheid van de indiening bij de Tweede Kamer van het wetsvoorstel betreffende de Wet homologatie onderhands akkoord, FIP 2019/212.

[11] In het buitenland bestaat de mogelijkheid tot het treffen van een bindend akkoord buiten faillissement al langer. In de literatuur over de WHOA wordt bijvoorbeeld veel gesproken over de Anglo-Amerikaanse pendanten van het dwangakkoord: de Scheme of arrangement- en de Chapter 11-procedure.

[12] Let wel, de WHOA stelt ook schuldeisers in staat het initiatief tot het treffen van een akkoord buiten faillissement nemen. Zie Kamerstukken II 2018/19, 35249, 2, p. 8. Deze mogelijkheid laat ik verder buiten beschouwing.

[13] Kamerstukken II 2018/19, 35249, 2, p. 1.

[14] Zie ook J. Postma en B. de Man, ‘De Wet Homologatie Onderhands Akkoord –licht aan het einde van de tunnel?’, Kvdl.com 8 mei 2020.

[15] Kamerstukken II 2018/19, 35249, 2, p. 9.

[16] Ibid.

[17] J. Postma en B. de Man, ‘De Wet Homologatie Onderhands Akkoord –licht aan het einde van de tunnel?’, Kvdl.com 8 mei 2020.

[18] Kamerstukken II 2018/19, 35249, 2, p. 9.

[19] Ibid, p. 11.

[20] Ibid, p. 45.

[21] Zie M. Martens, ´Herijking Faillissementswet: een stand van zaken’, Vbk.nl 13 februari 2018. Het wetgevingsproject is opgedeeld in drie ‘pijlers’ met ieder een eigen focus: een fraudepijler, een moderniseringspijler en een reorganisatiepijler. De WHOA valt onder laatstgenoemde ‘pijler’.

[22] Zie www.advocatie.nl/content/uploads/Open-brief-insolventieadvocaten.pdf.

[23] R.M. Hermans, ‘Coronacrisis vereist directe actie om faillissementen te voorkomen’, Fd.nl 19 maart 2020.

[24] M. Salomons en T. Staal, ‘Schaamteloos’, Groene.nl 8 april 2020.

Previous post

Tweemaal de Hoge Raad op 3 april 2020: ruimte voor de concernenquête en verschoningsrecht voor vennootschappen?

Next post

Gezocht: Team Reis 2020-2021