1. Inleiding

Eind vorig jaar sprak A-G Frielink zich zijdelings uit over de dubbele bestraffing van de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) in het kader van de vervolging van de DGA voor het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften.[1] De vervolging volgde op de persoonlijke aansprakelijkheid van diezelfde DGA voor fiscale naheffingen en boetes die voor datzelfde feit al aan diens BV waren opgelegd. Nu de klacht in onderhavige zaak reeds faalt, omdat de strafvervolging en de fiscale boetes niet zien op dezelfde tijdvakken en periodes, besluit A-G Frielink (helaas) niet nader in te gaan op de vraag of wel sprake zou zijn geweest van een dubbele vervolging als de tijdvakken wel overeen waren gekomen en komt hij aan de beoordeling van de eventuele toepasselijkheid van het una via-beginsel dus niet toe.[2] Toch betreft die vraag een interessante kwestie. Als niet langer ter discussie staat of ‘dezelfde feiten’ worden bestraft, dient in het licht van het una via-beginsel immers nog te worden beoordeeld of sprake is van ‘dezelfde persoon’.

In die context rijst de vraag of de DGA en de rechtspersoon kunnen worden aangemerkt als dezelfde persoon, zodat de DGA in zaken als deze een beroep kan doen op het una via-beginsel. De Hoge Raad overwoog in een soortgelijk geval al eens dat de aansprakelijkstelling er niet toe leidt dat de bestuurder en de rechtspersoon als dezelfde persoon kunnen worden beschouwd. Er is dientengevolge geen sprake van een dubbele vervolging en er vindt dus ook geen dubbele bestraffing plaats, aldus de Hoge Raad.[3] Ik ben echter van mening dat de aansprakelijkstelling een zelfstandige bestraffing van de DGA in kan houden en dat het una via-beginsel de strafrechtelijke vervolging van de DGA onder omstandigheden dus wel degelijk belet. Of de DGA en de BV als één kunnen kwalificeren, is in het kader van deze aansprakelijkstelling naar mijn mening dus veel minder relevant.

Naast het una via-beginsel kan ook het ne bis in idem-beginsel de vervolgingsmogelijkheden beperken. Hoewel dat beginsel in bovenstaande situatie geen toepassing kent, kan het ne bis in idem-beginsel onder andere omstandigheden wel leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Zo verhindert het ne bis in idem-beginsel mijns inziens dat het OM de DGA als feitelijk leidinggever in een strafprocedure kan betrekken, indien de te besturen BV voor dezelfde gedraging(en) reeds strafrechtelijk is vervolgd. Inzake dit niet-ontvankelijkheidsverweer staat wél centraal of beide als dezelfde persoon gelden. Gelet op de zogeheten ‘vereenzelviging’ zouden de DGA en de BV volgens mij best als dezelfde persoon kunnen worden aangemerkt. In deze update ga ik kort in op de vraag of het ne bis in idem- en una via-beginsel de vervolgingsmogelijkheden van het OM ten aanzien van de DGA zo nu en dan inderdaad (zouden moeten) beperken.

  1. Een drietal situaties

Naast de situatie in casu waarin de DGA in een strafrechtelijke vervolging betrokken wordt, nadat hij zelf aansprakelijk is gesteld voor de boetes aan de rechtspersoon en die aansprakelijkheid dus niet volgde uit de vennootschappelijke structuur en interne verantwoordelijkheden, is nog een tweetal andere situaties van belang. Zo kan de DGA tevens als feitelijk leidinggever worden vervolgd, terwijl de te besturen rechtspersoon voor diezelfde gedragingen reeds een strafrechtelijke of (fiscale) bestuurlijke boete kreeg zonder dat op die beboeting een aansprakelijkstelling van de DGA volgde.[4] Waar de DGA in het eerstgenoemde geval naar mijn mening werkelijk zelfstandig betrokken wordt in zowel de administratiefrechtelijke als de strafrechtelijke procedure, is in beide laatste situaties voornamelijk de vereenzelviging van de DGA met de te besturen rechtspersoon van belang. Hoewel de bestuurlijke of strafrechtelijke boete enerzijds en de strafrechtelijke vervolging anderzijds twee verschillende (rechts)personen betreffen, kan de bestuurder die tevens (een groot gedeelte van) alle aandelen houdt, de bestraffing van ‘zijn’ vennootschap immers gerust als een bestraffing van hemzelf ervaren. Voor de beoordeling van een eventuele toepasselijkheid van het ne bis in idem- en una via-beginsel staat in ieder geval centraal of de DGA tweemaal wordt vervolgd, ongeacht of die dubbele vervolging het gevolg is van de aansprakelijkstelling of vereenzelviging. De aansprakelijkstelling van de DGA of de beboeting van de rechtspersoon waarmee de DGA zich vereenzelvigt, houdt dan de eerste vervolging of bestraffing in.

  1. Het ne bis in idem- en una via-beginsel: een korte schets

Het ne bis in idem-beginsel beschermt tegen een tweede strafrechtelijke vervolging van één en dezelfde persoon, wanneer de strafrechter reeds een onherroepelijke (materiële) beslissing heeft genomen ten aanzien van dezelfde feiten.[5] De transactie als bedoeld in art. 74 lid 1 WvSr wordt voor de toepassing van het ne bis in idem-beginsel met die onherroepelijke beslissing gelijkgesteld.[6] Andere sancties die weliswaar punitief van aard zijn, maar niet zijn opgelegd naar aanleiding van een strafprocedure, kwalificeren in ieder geval niet als een onherroepelijke beslissing in de zin van art. 68 lid 1 WvSr.[7] Toch mag na het bewandelen van een administratiefrechtelijke, punitief georiënteerde sanctioneringsroute, niet ook de strafrechtelijke weg worden ingeslagen. Die keuze tussen het bestuursrechtelijke en strafrechtelijke traject wordt weliswaar niet ingegeven door het ne bis in idem-beginsel, maar volgt uit het daarmee samenhangende una via-beginsel.[8] Naast het ne bis in idem- en una via-beginsel kunnen ook de beginselen van een goede procesorde die ten grondslag liggen aan art. 68 WvSr een tweede strafvervolging verhinderen. Zo wordt een tweede vervolging mogelijk onaanvaardbaar geacht, indien (i) de verweten gedraging identiek is, (ii) de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn en (iii) de gevolgen van de sancties in hoge mate overeenkomen.[9]

  1. De mate van bescherming voor de DGA op grond van strafrechtelijke beginselen

Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) zou de DGA in de drie omschreven gevallen aan beide strafrechtelijke beginselen geen bescherming kunnen ontlenen.[10] De DGA en de rechtspersoon kunnen volgens de rechtsprekende instanties in alle onder paragraaf 2 geschetste situaties niet als dezelfde persoon worden gezien. Met betrekking tot de aansprakelijkgestelde DGA merkt de Hoge Raad immers op dat een aansprakelijkstelling niet aan strafvervolging in de weg staat.[11] Het Amsterdamse gerechtshof hanteert kennelijk eenzelfde uitgangspunt, maar legt aan zijn oordeel niet zozeer ten grondslag dat beide niet als dezelfde persoon kunnen worden aangemerkt.[12] Nu het van mening is dat de aansprakelijkstelling voor de fiscale boete niet impliceert dat die boete dan tevens aan de DGA is opgelegd, lijkt het gerechtshof zijn oordeel toe te spitsen op de kwalificatie van de aansprakelijkstelling in plaats van de kwalificatie van de DGA en diens BV als dezelfde persoon. Toch is dat oordeel mijns inziens niet helemaal juist, nu de betreffende DGA aansprakelijk werd gesteld voor een fiscale vergrijpboete. Bestuurders kunnen enkel voor (fiscale) bestuurlijke boetes aansprakelijk worden gesteld, als hen een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.[13] Nu de fiscale boete onmiskenbaar punitief van aard is en de bestuurder voor die boete juist aansprakelijk kan worden gesteld omdat hem een persoonlijk verwijt te maken valt, is bij een onherroepelijke aansprakelijkstelling de facto sprake van een onherroepelijke bestraffing van de DGA.[14] Als de DGA als gevolg van de aansprakelijkheidstelling dus zelf wordt bestraft, is niet meer van belang of de DGA en de te besturen rechtspersoon als dezelfde persoon zouden kunnen kwalificeren. Daar de aansprakelijkstelling van de bestuurder voor fiscale boetes altijd een persoonlijk verwijt aan de zijde van de bestuurder vereist, dient mijns inziens acht te worden geslagen op het una via-beginsel als de aansprakelijkstelling onherroepelijk geworden is en nadien nog een strafrechtelijke vervolging van die bestuurder als feitelijk leidinggever volgt. De Hoge Raad lijkt voor die opvatting overigens wel enige ruimte te laten, daar hij in zijn oordeel aanstipt dat de betreffende aansprakelijkstelling nog niet als onherroepelijk gold.[15] Mogelijk volgt in de toekomst dus toch nog een beslissing in het voordeel van de DGA wanneer het een onherroepelijke aansprakelijkstelling betreft.

Als geen aansprakelijkstelling plaatsheeft, ligt het volgens mij niet zonder meer in de rede dat conform het uitgangspunt van de Hoge Raad dient te worden geoordeeld dat de DGA en de rechtspersoon voor de toepassing van de strafrechtelijke beginselen niet als dezelfde persoon worden aangemerkt. Hoewel de DGA zonder aansprakelijkstelling niet zozeer zelf wordt beboet voor het handelen of nalaten van de rechtspersoon, kan de strafrechtelijke vervolging gelet op de potentiële vereenzelviging wellicht toch onaanvaardbaar worden geacht.

Zoals hierboven opgemerkt, biedt een beroep op vereenzelviging van de DGA met de rechtspersoon mogelijk bescherming tegen een strafrechtelijke vervolging als de DGA in rechte wordt betrokken, nadat de rechtspersoon voor dezelfde feiten al een strafrechtelijke of bestuursrechtelijke boete kreeg. Over het algemeen is van vereenzelviging van de bestuurder met de te besturen rechtspersoon niet al te snel sprake. Dit ligt wellicht anders, wanneer de bestuurder niet alleen het bestuurderschap vervult, maar tevens als grootaandeelhouder van de vennootschap geldt, zo het geval is waar het een DGA betreft. De DGA en zijn vermogen kunnen volgens mij gemakkelijker worden vereenzelvigd met de rechtspersoon – vaak een BV – en haar vermogen. Beboeting van de BV zal in dat geval immers (vooral) op het vermogen van de DGA drukken. Hoewel art. 51 lid 2 WvSr voorziet in de mogelijkheid de rechtspersoon en diens feitelijk leidinggever consecutief te vervolgen, zal de wetgever met die bepaling toch zeker niet beoogd hebben meermaals dezelfde portemonnee te raken.[16]

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt overigens dat het van mening is dat jegens de bestuurder ook een strafrechtelijke vervolging kan worden ingesteld, nadat de rechtspersoon voor die feiten al een definitieve fiscale sanctionering opgelegd kreeg.[17] Hieruit maak ik op dat het Hof de rechtspersoon en de bestuurder(s) als twee verschillende (rechts)personen beziet. Het ne bis in idem- of una via-beginsel verzet zich dus niet tegen de strafvervolging van de bestuurder(s), aldus het Hof. Toch staat dat oordeel naar mijn mening niet per se in de weg aan de honorering van het vereenzelvigingsverweer van de DGA. ’s Hofs beslissing betreft weliswaar de bestuurders van een Italiaanse equivalent van de BV, maar het eventuele grootaandeelhouderschap van beiden blijft onbesproken. Het Hof spreekt uitsluitend van ‘wettelijke vertegenwoordigers’. Of ook sprake is van grootaandeelhouderschap blijft onbelicht, terwijl niet de wettelijke vertegenwoordiging, maar juist het grootaandeelhouderschap tot gevolg heeft dat eerder sprake is van de vereenzelviging van (de vermogens van) de bestuurder en de rechtspersoon. Vooral die vereenzelviging kan van betekenis zijn voor het al dan niet slagen van een beroep op het ne bis in idem- of una via-beginsel. Hoewel het Hof in zijn oordeel dus spreekt van bestuurders van rechtspersonen in het algemene zin, ben ik van mening dat tussen de ‘gewone’ (NV- of BV-)bestuurder
en de DGA toch een onderscheid bestaat. Waar vereenzelviging van de NV-bestuurder en de te besturen vennootschap veel lastiger lijkt, komt de vereenzelviging van de BV-bestuurder met diens BV toch veel redelijker voor. De DGA dient de boete aan zijn vennootschap in tegenstelling tot de grote NV-bestuurder en sommige BV-bestuurders immers (grotendeels) uit zijn eigen vermogen te voldoen. Een vereenzelvigingsverweer van de DGA zal mijns inziens dus eerder gehonoreerd kunnen worden dan eenzelfde verweer van bijvoorbeeld de NV-bestuurder.

Vereenzelviging van de DGA met diens BV is op zichzelf overigens niet helemaal nieuw. Zo besliste de (belastingkamer van de) Hoge Raad in het kader van belastingzaken – weliswaar niet altijd expliciet – al eerder tot vereenzelviging van de DGA met de rechtspersoon.[18] De vereenzelviging impliceert in ieder geval dat de DGA niet nogmaals kan worden bestraft. Of die bescherming tegen een tweede bestraffing voort zou vloeien uit toepassing van het ne bis in idem- of una via-beginsel of uit de beginselen van een goede procesorde die daaraan ten grondslag liggen, is nog niet uitgekristalliseerd.[19] De vereenzelviging heeft minstens tot gevolg dat een tweede vervolging gelet op de beginselen van een goede procesorde onaanvaardbaar wordt geacht, maar houdt allicht ook in dat de DGA en diens rechtspersoon als dezelfde persoon kunnen worden aangemerkt. Als inderdaad sprake is van dezelfde persoon, ontleent de DGA tegen een dubbele vervolging en bestraffing reeds bescherming aan het wettelijke ne bis in idem- of una via-beginsel.

  1. Conclusie

Of de DGA bescherming kan ontlenen aan het ne bis in idem- en una via-beginsel of de onderliggende beginselen van goede procesorde om zo een tweede vervolging en bestraffing te voorkomen, hangt samen met de vraag of de DGA en ‘zijn’ BV als dezelfde persoon kwalificeren. Als de aansprakelijkstelling een persoonlijk verwijt aan de zijde van de DGA vereist en dat verwijt inderdaad te maken valt, resulteert de onherroepelijke aansprakelijkstelling in bestraffing van de DGA zelf. Mijns inziens is de vraag of de DGA en de BV als dezelfde persoon kwalificeren in dat geval niet langer relevant, nu de DGA zelf al een eerste maal bestraft werd en tegen een tweede vervolging en bestraffing dus bescherming verdient.

Het antwoord op vraag of de DGA en de BV als dezelfde persoon kunnen worden aangemerkt, is daarentegen wel essentieel voor de beoordeling van de toepasselijkheid van het ne bis in idem- en una via-beginsel en van een eventuele schending van de beginselen van een goede procesorde die aan art. 68 WvSr ten grondslag liggen, als geen aansprakelijkstelling plaatshad. Vereenzelviging van de DGA met de BV ligt voor de hand, als beboeting van de BV gezien de vennootschappelijke structuur eigenlijk beboeting van de DGA inhoudt, maar geen aansprakelijkstelling plaatsvond. Of die vereenzelviging tevens impliceert dat beide voor de toepasselijkheid van de strafrechtelijke beginselen als dezelfde persoon gelden, is niet geheel duidelijk. Een dergelijke conclusie zou mij overigens niet vreemd voorkomen. Vast staat in ieder geval dat het onwenselijk is de DGA bij vereenzelviging na bestraffing van de BV nogmaals in rechte te betrekken. Die ‘tweede’ vervolging en bestraffing is in het licht van de beginselen van een goede procesorde zelfs onaanvaardbaar.

Waar ik van mening ben dat de DGA in het drietal geschetste situaties dus bescherming moet kunnen ontlenen aan één der beginselen, lijkt die opvatting niet bepaald gemeengoed. Dergelijke verweren lijken gelet op de bestendige rechtspraak (onterecht) niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Eén schrale troost: met betrekking tot de strafmaat zijn zij mogelijk wel van enige betekenis.

[1] Concl. A-G P.M. Frielink, ECLI:NL:PHR:2020:1182, bij HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:219.

[2] Concl. A-G P.M. Frielink, ECLI:NL:PHR:2020:1182, bij HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:219.

[3] HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4045, r.o. 3.4, FED 2004/655, m.nt J.J. Vetter.

[4] Hoewel aan de rechtspersoon gelet op art. 51 lid 1 WvSr alle in de wet voorziene straffen en maatregelen kunnen worden opgelegd, blijkt de boete logischerwijze vaak de (enige) geschikte bestraffing. Ik spreek daarom in het kader van de bestraffing van de rechtspersoon van een strafrechtelijke en bestuursrechtelijke boete.

[5] Art. 68 WvSr;

Zie HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8645 met betrekking tot ‘dezelfde feiten’;
Voor de toepassing zowel het ne bis in idem- als una via-beginsel is van belang te constateren dat sprake is van een criminal charge. Zie in dat kader onder meer EHRM 8 juni 1976, ECLI:NL:XX:1976:AC0386, NJ 1978/223 (Engel e.a./Nederland).

[6] Uit art. 74 lid 1 tweede volzin WvSr blijkt immers dat het recht tot vervolging na de OM-transactie vervalt.;
Gelet op art. 255a lid 1 WvSv mag de verdachte overigens ook na het uitvaardigen van een strafbeschikking niet meer in rechte worden betrokken voor hetzelfde feit.

[7] HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, AB 2015/159 m.nt. R. Stijnen.

[8] Art. 243 lid 2 WvSv;
Voor de omgekeerde situatie geldt op grond van art. 5:44 lid 1 Awb eveneens dat de mogelijkheid tot het aanvangen van een bestuursrechtelijk traject met als doel een bestuurlijke boete op te leggen vervalt als de betrokkene reeds vanwege hetzelfde feit wordt of is vervolgd.

[9] HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434, r.o. 4.3.2, AB 2015/159, m.nt. R. Stijnen.

[10] HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:SO4045, FED 2004/655;
HvJ EU 5 april 2017, C-217/15 en C-350/15, ECLI:EU:C:2017:264 (Orsi en Baldetti).

[11] HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4045, r.o. 3.4, FED 2004/655, m.nt. J.J. Vetter.

[12] Gh. Amsterdam 6 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4346.

[13] Art. 32 lid 2 en 36 lid 3 Invorderingswet;
Vakstudie Invorderingswet, art. 36 Invorderingswet 1990, aant. 5.5.
Ook de aansprakelijkstelling voor premieverplichtingen van de vennootschap vereist gelet op art. 16 Coördinatiewet Sociale Zekerheid dat aan de bestuurder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

[14] Zie in dit kader ook J.J. Vetter, annotatie bij HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4045, FED 2004/655;
A.C.M. Klaasse, annotatie bij conclusie bij ECLI:NL:HR:2021:219, ECLI:NL:PHR:2020:1182.

[15] HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4045, r.o. 3.4, FED 2004/655, m.nt. J.J. Vetter.

[16] Als de rechtspersoon en feitelijk leidinggever niet consecutief, maar simultaan worden vervolgd, beschermt het proportionaliteitsbeginsel tegen een ‘dubbele’ bestraffing.

[17] HvJ EU 5 april 2017, C-217/15 en C-350/15, ECLI:EU:C:2017:264, r.o. 22 – 27 (Orsi en Baldetti).

[18] HR 20 juni 1990, ECLI:NL:HR:1989:10, r.o. 9.1 en 9.2, NJ 1990, 811 m.nt. Th.W. van Veen;
HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8798, r.o. 3.3, FED 1993/244.

[19] Zie in ieder geval A.C.M. Klaasse, annotatie bij conclusie bij ECLI:NL:HR:2021:219, ECLI:NL:PHR:2020:1182 voor wat betreft het standpunt dat de vereenzelviging resulteert in de DGA die tegen een tweede vervolging en bestraffing ontleent aan de beginselen van een goede procesorde.

Previous post

De Wet franchise

Next post

Gezocht: penningmeester 2021-2022