De Hoge Raad beslist: rangwisseling van pandrechten kan!

1. Inleiding 

Op 9 april van dit jaar wees de Hoge Raad een arrest waarin hij expliciet de mogelijkheid erkende van rangwisseling bij meervoudige verpanding.1 Anders dan bij het hypotheekrecht is dit niet in de wet geregeld. In de praktijk bestond behoefte aan mogelijkheid van rangwisseling bij pandrechten, om bijvoorbeeld in het kader van een herfinanciering een pandrecht te kunnen verkrijgen dat een hogere rang inneemt dan het pandrecht overeenkomstig de prioriteitsregel toe zou komen. Ook was er onduidelijkheid over de mogelijkheid om pandrechten die gevestigd worden in een hypotheekakte mede van rang te kunnen laten wisselen, indien een partij op grond van art. 3:262 BW de rangorde van het bijbehorende hypotheekrecht wenste te wijzigen. Vaak worden immers in een hypotheekakte pandrechten gevestigd op (onder andere) hulpzaken en vorderingen wegens vergoedingen die in plaats van het registergoed treden. 

Hoewel in de literatuur al langere tijd wordt gepleit voor een (wettelijke) mogelijkheid van rangwisseling bij pandrechten, is er discussie over de wijze waarop dit moet gebeuren en welke partijen in- of toestemming moeten geven voor rangwisseling. De Hoge Raad heeft gekozen voor een analoge toepassing van art. 3:262 BW, waarin rangwisseling voor het hypotheekrecht wordt geregeld. Hoewel er mijns inziens ook een discussie gevoerd kan worden over de gekozen grondslag van de Hoge Raad, gaat dat deze update te buiten. In dit stuk ga ik in op deze beslissing en bespreek ik slechts de implicaties van dit arrest.

2. Mogelijkheden tot rangwisseling bij pandrecht voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad

Een goed kan meer dan één keer rechtsgeldig worden verpand. De rangorde van de opvolgende pandrechten wordt in beginsel bepaald door het bekende adagium prior tempore, potior iure (eerder in tijd, sterker in recht). Gewoonlijk is een eerder gevestigd pandrecht sterker dan een daarna gevestigd pandrecht. In de wet is slechts in twee bepalingen een uitzondering op dit adagium opgenomen, namelijk in art. 3:238 lid 2 BW en in art. 3:229 lid 2 BW. In beide gevallen gaat het niet om rangwisseling op grond van partijbedoelingen, waar het in het voorliggende arrest juist wél om ging.

In de literatuur werden voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad verschillende mogelijkheden geschetst om rangwisseling te kunnen bewerkstelligen. Een wijziging van de rangorde zou gerealiseerd kunnen worden door middel van herverpanding (art. 3:242 BW) of kruislingse cessie van de door de pandrechten gesecureerde vorderingen. Ook is in de literatuur bepleit dat eigenlijke achterstelling in de zin van art. 3:277 lid 2 BW een wijziging in de rangorde bij pandrechten naar partijbedoeling zou kunnen aanbrengen. Daarnaast bleef de risicovolle optie van het ‘lichten’ van pandrechten bestaan, waarbij de bestaande pandhouders afstand doen van hun pandrecht en het direct na het vestigen van het nieuwe pandrecht waarvoor prioriteit gewenst is opnieuw vestigen. Deze praktijk was voor de wetgever aanleiding om in het BW van 1992 art. 3:262 BW voor het recht van hypotheek op te nemen.

3. Het arrest van de Hoge Raad

In de zaak die bij de Hoge Raad voorlag, betoogde de curator dat rangvaststelling of rangwisseling bij pandrecht niet mogelijk was, en als het wel mogelijk zou zijn, dat er dan vereisten zouden gelden, hetgeen het Hof in hoger beroep miskend zou hebben. De Hoge Raad stelt allereerst vast dat de prioriteitsregel in beginsel leidend is voor de bepaling van de rangorde bij pandrechten. Hierbij laat hij zich ook voor het eerst uit over de situatie dat twee of meer stille pandrechten op dezelfde dag op hetzelfde goed worden gevestigd en bepaalt hij dat dan in beginsel pandrechten van gelijke rang ontstaan.

Vervolgens bespreekt de Hoge Raad de werking van art. 3:262 BW. In de daaropvolgende rechtsoverweging motiveert hij de analoge toepassing van dit artikel op pandrechten. De betrekkelijk summiere motivering komt op het volgende neer. Het recht van pand en het recht van hypotheek zijn soortgelijke zekerheidsrechten. Hoewel de mogelijkheid van rangwijziging voor pandrecht niet in de wet geregeld is, bestaat daartoe in de praktijk wel behoefte. Volgens de Hoge Raad past het in het stelsel van de wet en sluit het aan bij de in de wet geregelde gevallen om rangwijziging ook voor het recht van pand mogelijk te maken. Hij komt tot de conclusie dat art. 3:262 BW zich hiervoor leent. 

De Rechtbank en het Hof namen in eerste aanleg respectievelijk hoger beroep beide impliciet aan dat rangwijziging mogelijk is. In beide uitspraken is onduidelijk welke grondslag zij hiervoor gebruiken. In de literatuur worden voor het overige slechts twee andere uitspraken genoemd waarbij rangwisseling bij het recht van pand ook impliciet werd aangenomen, maar ook bij deze uitspraken wordt geen grondslag voor de rangwisseling genoemd. 

4. Mogelijkheden tot rangwisseling bij pandrecht na het arrest van de Hoge Raad

Het voorgaande betekent dat het mogelijk is om zowel bij vestiging dan wel naderhand de rangorde van pandrechten te wijzigen. Waar we het systeem van het goederenrecht vooral kennen om het gesloten karakter, is er door de Hoge Raad op deze manier toch een nieuw figuur aan toegevoegd. Waar men het hiervoor nog moest hebben van allerlei ingewikkelde constructies om rangwisseling te bewerkstelligen (zie paragraaf 2), kan het nu veel makkelijker. 

Het was nog wel de vraag hoe rangwisseling dan praktisch zou kunnen plaatsvinden (immers: directe analoge toepassing van een artikel over hypotheekrecht is niet passend wat betreft vormvereisten), en gelukkig beantwoordde Hoge Raad die vraag ook. Pandhouders van wie het recht wordt verlaagd door de rangwijziging moeten hiertoe instemmen. Deze instemming moet aan hetzelfde vormvereiste voldoen als geldt voor de vestiging van het pandrecht. In het geval van een stil pandrecht op vorderingen, zoals in deze zaak aan de orde was, moet dit dus bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte geschieden. De Hoge Raad gaat niet in op rangwijzing bij het vuistpandrecht, dat zonder akte kan worden gevestigd (art. 3:236 BW). Nu de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de vormvereisten voor vestiging, zou het kunnen dat – zoals Verstijlen ook suggereert in zijn noot – rangwisseling kan plaatsvinden door een vormvrije afspraak dat de eerste pandhouder in het vervolg houdt voor de pandhouder die nu het hoogst gerangschikte pandrecht heeft. In de literatuur – en ook door A-G Rank-Berenschot – werd ook wel bepleit dat rangwisseling bij overeenkomst ook mogelijk zou zijn, omdat in het geval van het recht van pand afstand doen daarvan mogelijk is bij overeenkomst. Op basis van de tekst van het arrest is verdedigbaar dat de Hoge Raad ervoor heeft gekozen om rangwisseling bij overeenkomst niet toe te staan, maar zeker is dat allerminst. Het had de praktijk naar mijn mening geholpen om hier direct duidelijkheid over te verschaffen, ook al was dit niet expliciet in deze zaak aan de orde.

Verder is belangrijk dat de pandhouders wiens rang niet verlaagd wordt, maar die door rangwisseling wél geraakt worden, ook (vormvrij) in moeten stemmen met de rangwijziging. Doen zij dit niet, dan kan de rangwijziging niet aan hen worden tegengeworpen. Dit kan tot lastige situaties leiden. Er komt dan een soort relatief werkend absoluut recht tot stand. De Hoge Raad geeft een eenvoudig voorbeeld in het arrest, maar het kan veel ingewikkelder. In nadere jurisprudentie zal moeten blijken hoe dit in de praktijk zal gaan werken. 

Uiteraard blijven de opties die voor het arrest bestonden gewoon bestaan. De nieuw geschapen mogelijkheid is echter in de meeste gevallen een stuk gemakkelijker. 

5. Conclusie

Buiten kijf staat dat in de praktijk een behoefte bestaat aan rangwisseling bij het recht van pand en duidelijk is dat de in de wet geregelde mogelijkheden niet voldoende zijn om die behoefte te vervullen. Nu het er niet op lijkt dat de wetgever binnenkort actie zal ondernemen op dit punt, is het naar mijn mening begrijpelijk dat de Hoge Raad in kader van zijn rechtsvormende taak heeft gemeend dat het passend zou zijn om de praktijk een oplossing te bieden. Hoewel nu duidelijk is dat rangwisseling bij pandrechten mogelijk is, blijft og een aantal vragen liggen dat nog beantwoord moeten worden. Het is te hopen dat dit in de praktijk niet tot zodanige problemen zal leiden dat de figuur van rangwisseling uiteindelijk alsnog toegepast moet worden op de manieren die ook al voorafgaand aan dit arrest van de Hoge Raad beschikbaar waren. 

1. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJ 2021/214, m.nt. F.M.J. Verstijlen.

2. L.M. de Hoog, De prioriteitsregel in het vermogensrecht (diss. Leiden), Amsterdam: Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap/Deventer: Wolters Kluwer 2018 (online), par. 8.3.4. 

3. W.G. Huijgen, Hypotheek (Monografieën Nieuw BW, deel B12b), Deventer: Wolters Kluwer 2016 (online), par. 12.1. 

4. W.G. Huijgen, Hypotheek (Monografieën Nieuw BW, deel B12b), Deventer: Wolters Kluwer 2016 (online), par. 12.1. 

5. Zie onder meer A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzeminksi, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2016 (online), nr. 131a; W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 781; .E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, ‘Het verleggen van grenzen bij het bepalen van de rangorde bij de rechten van pand of hypotheek’, in: N.E.D. Faber e.a., Bancaire zekerheid. Liber amicorum mr. J.H.S.G.K. Timmermans (Onderneming en recht nr. 58), Deventer: Kluwer 2010, p. 168; A. Steneker, Pandrecht (Monografieën Nieuw BW, deel B12b), Deventer: Kluwer 2012 (online), nr. 25; .A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (Onderneming en recht nr. 90), Deventer: Wolters Kluwer 2016, par. 6.2.4; K.J. Krzeminski, ‘Een afwijkende rangorde van pandrechten’, WNPR 2016/7092, p. 75-81, en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Reactie op ‘’Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’’ van mr. R.J. Abendroth in WNPR 2014/7029’, WNPR 2015/7072, p. 693-697.

6. . A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzeminksi, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2016 (online), nrs. 129-131.  

7. K.J. Krzeminski, ‘Een afwijkende rangorde van pandrechten’, WNPR 2016/7092, p. 75-81, par. 4. 

8. Zie R.J. Abendroth, ‘Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’, WNPR 2014/7029, p. 756-762. Hierop is kritisch gereageerd door onder andere F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Reactie op ‘’Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’’ van mr. R.J. Abendroth in WNPR 2014/7029’, WNPR 2015/7072, p. 693-697en K.J. Krzeminski, ‘Een afwijkende rangorde van pandrechten’, WNPR 2016/7092, p. 75-81. 

9. Zie voor de risico’s hiervan F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Reactie op ‘’Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’’ van mr. R.J. Abendroth in WNPR 2014/7029’, WNPR 2015/7072, p. 693-697. 

10.  Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 811 (T.M.) 

11. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJB 2021/1233, r.o. 3.1.1. 

12. Zie voor een overzicht van de discussie op dit punt Concl. A-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2020:884, bij HR 9 april 2021, NJB 2021/1233, overweging 2.15-2.23. 

13. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJB 2021/1233, r.o. 3.1.3. 

14. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJB 2021/1233, r.o. 3.1.4.

15. Rb Oost-Brabant 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5618, JOR 2017/268, m.nt. B.A. Schuijling, en Hof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1061, JOR 2019/203, m.nt. F.F.L. Van der Linden van Sprankhuizen. 

16.  Rb Zutphen 19 oktober 2011 (vzr), ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5839, JOR 2012/61, m.nt. B.A. Schuijling (Barracuda) en Rb Oost-Brabant 3 oktober 2017 (vzr), ECLI:NL:RBOBR:2017:5173, JOR 2017/337, m.nt. B.I. Kraaipoel (Stagekings).

17. Artikel 3:239 lid 1 BW.

18. F.M.L. Verstijlen, annotatie bij HR HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJ 2021/214. 

19.  Zie art. 3:258 lid 2 BW. Zie C.F.B. Groot Rouwen, ‘Wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten’, MvV 2019/5, par. 2.1; N.S.G.J. Vermunt, ‘Enkele knelpunten bij pand, hypotheek en beslag’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 325-326; K. Everaars, Wijziging van beperkte rechten (Onderneming en recht nr. 123), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 320. Zie ook Concl. A-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2020:884, bij HR 9 april 2021, NJB 2021/1233, overweging 2.63-2.64. 

20. Mogelijk a contrario af te leiden uit HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJB 2021/1233, r.o. 3.1.5-3.1.7. 

21. F.M.L. Verstijlen, annotatie bij HR HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJ 2021/214, par. 5. Zie ook L.M. de Hoog, De prioriteitsregel in het vermogensrecht (diss. Leiden), Amsterdam: Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap/Deventer: Wolters Kluwer 2018 (online), par. 8.3.4. 

22. HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJB 2021/1233, r.o. 3.1.6. 

23. F.M.L. Verstijlen, annotatie bij HR HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524, NJ 2021/214, par. 5 en 6. 

Previous post

Oneerlijke bedingen in financiële contracten

Next post

Het gevaar van overstromingen voor de stabiliteit van de financiële sector