1. Inleiding

Een consument die op 6 november 2003 een doorlopend krediet afsloot van €66.200 met een variabele rente van 8,6% op jaarbasis, had eind 2013 een bedrag van €50.058,60 aan rente betaald en (eenmalig) €21.304,60 afgelost. Ondanks dat de consument grofweg €71.000 had betaald voor zijn lening van €66.200, was hij eind 2013 nog steeds €45.880,04 verschuldigd.[1] Deze casus doet enigszins denken aan de hoge (studie)schulden in de Verenigde Staten, maar is representatief voor de financiële situatie van vele huishoudens in Nederland tijdens de crisisjaren. Tijdens de crisis werden de rentes die aan consumenten werden berekend (eenzijdig) door banken verhoogd tot aan of net onder het wettelijk maximum van 14,0%.[2] Ter illustratie: de effectieve rente op jaarbasis in de genoemde casus bedroeg op meerdere momenten 13,0%.

De uitzichtloze situatie waarin de afnemers van doorlopende kredieten terecht waren gekomen, leidde tot maatschappelijke verontwaardiging en zorgen.[3] Tegelijkertijd nam de aandacht voor (ambtshalve) toetsing aan Richtlijn 1993/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) toe, ondanks dat deze richtlijn al van eerder dateerde.[4] Vanaf 2011 werd een groot aantal procedures gevoerd over de hoge rentes, waarbij consumenten zich voornamelijk wendden tot het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: Kifid). In deze update wordt het toetsingskader van de Richtlijn uiteengezet, waarbij specifiek aandacht wordt besteed aan de invulling in de rechtspraktijk door het Kifid met betrekking tot eenzijdige wijzigingsbedingen in consumentenkredietovereenkomsten.[5]

  1. Het toetsingskader van de Richtlijn

2.1. De reikwijdte

De uitgangspunten van de Richtlijn zijn het tegengaan van het opnemen van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen professionals en consumenten en het nastreven van een preventief effect.[6] De richtlijn vindt dus toepassing als sprake is van een overeenkomst met een ‘consument’.[7] Onder het begrip consument wordt verstaan “iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen”.[8] Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) betreft dit een objectief criterium, wat inhoudt dat niet de subjectieve kennis en vaardigheden van belang zijn, maar de hoedanigheid waarin de persoon handelt.[9]

Verder gelden een aantal beperkingen voor toepassing van de Richtlijn. Ten eerste biedt de Richtlijn alleen bescherming wanneer over het gewraakte beding niet afzonderlijk is onderhandeld, hetgeen veelal het geval is bij algemene voorwaarden.[10] Ten tweede heeft de oneerlijkheidstoets geen betrekking op zogenaamde kernbedingen en prijsbepalingsbedingen.[11] Deze uitzondering geldt alleen als de bedingen “duidelijk en begrijpelijk” zijn geformuleerd. Het HvJ EU heeft bepaald dat deze uitzondering restrictief dient te worden uitgelegd.[12] Hierbij is de vuistregel dat kernbedingen bedingen zijn die de wezenlijke prestaties onder desbetreffende overeenkomst betreffen.[13] Zonder deze essentialia zou de overeenkomst wegens onvoldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand zijn gekomen.[14]

2.2. Het systeem van (ambtshalve) toetsing

Het is vaste rechtspraak dat in procedures de overeenkomst ambtshalve moet worden getoetst aan Europese regels inzake consumentenbescherming.[15] Bij de toetsing van een mogelijk oneerlijk beding aan de Richtlijn kunnen drie fases worden onderscheiden.[16] Als eerste dient het betreffende beding te worden uitgelegd. Als tweede stap wordt het beding onderworpen aan de oneerlijkheidstoets (ook wel: de inhoudstoets). Interessant is dat een beding deze oneerlijkheidstoets kan doorstaan en niettemin bij de derde stap, namelijk de toepassingstoets, als oneerlijk kan worden beschouwd.[17]

2.2.1. Stap 1: de uitleg van het beding

Met inachtneming van de doeltreffendheid die door de Europese wetgever met de Richtlijn wordt beoogd, dient de uitleg van het beding te geschieden aan de hand van de daarvoor geldende Nederlandse regels.[18]  De basisregel voor contractbepalingen, de subjectieve Haviltex-maatstaf[19], volstaat daarbij niet. Het uitleggen van een eenzijdig wijzigingsbeding waarover niet is onderhandeld, dient te geschieden op basis van objectieve factoren. De bewoordingen van de bepalingen moeten gelezen worden in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst.[20]Indien twijfel bestaat over de betekenis van een beding en het beding voor meerdere interpretaties vatbaar is, wordt de zogenaamde ‘contra proferentem regel’ toegepast.[21] De uitleg die voor de consument het gunstigst is prevaleert dan.

2.2.2. Stap 2: de inhoudstoets

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, geldt conform de Richtlijn als oneerlijk indien het “in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort”.[22] Deze inhoudstoets wordt verder ingevuld door art. 4 lid 1 van de Richtlijn. Kort gezegd, gaat het om een ex tunc-toetsing waarbij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen. De concrete toepassing van het beding is niet van belang en komt pas aan de orde bij de derde stap. Voor een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de partijen zal moeten worden beoordeeld of de consument als gevolg van het beding slechter af is vergeleken met de situatie waarin de partijen geen regeling zouden hebben getroffen.[23] Zonder regeling is het nationale regelend recht van toepassing en zou de kredietverstrekker een beroep moeten doen op art. 6:248 BW of art. 6:258 BW om de overeenkomst eenzijdig aan te kunnen passen. Er is sprake van strijd met de goede trouw, indien de consument niet met het beding akkoord zou zijn gegaan na eerlijke en billijke onderhandelingen.[24] Ook dient acht te worden geslagen op alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan het beding afhankelijk is.[25] Als compenserende factor kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het recht van de consument om het doorlopend krediet kosteloos af te kunnen lossen (het ‘beëindigingsrecht’) en over te sluiten (het ‘omzettingsrecht’).[26] Bij voldoende compensatie door een dergelijke ‘exit-bepaling’ kan het beding toch als niet-oneerlijk worden aangemerkt.

Daarnaast volgt uit rechtspraak van het HvJ EU dat de transparantie van een beding, zoals vereist in art. 5 van de Richtlijn, een belangrijke rol speelt bij de inhoudstoetsing.[27] Een enkele schending van het transparantievereiste kaner toe leiden dat het beding oneerlijk is.[28] Bij het transparantievereiste kan een onderscheid worden gemaakt tussen transparantie in formele en materiële zin. Transparantie in formele zin houdt in dat het beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk moet zijn.[29] Transparantie in materiële zin betekent dat de concrete werking van het beding zelf transparant in de overeenkomst uiteen moet worden gezet, zodat de consument goed kan inschatten wat voor hem de economische gevolgen zijn.[30] Zoals reeds vermeld, is het transparantievereiste een voorwaarde voor de oneerlijkheidstoetsing van een kernbeding of een prijsbepalingsbeding.[31] Bij de ‘overige’ bedingen is het vereiste een integraal onderdeel van de inhoudstoets.[32]

2.2.3. Stap 3: de toepassingstoets

Pas wanneer het beding niet-oneerlijk is bevonden naar aanleiding van de inhoudstoets, komt men toe aan de toepassingstoets. Het beding kan bij deze derde stap alsnog buiten toepassing worden gelaten door een correctie op basis van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.[33] Ter illustratie: een variabele rente kan niet-oneerlijk worden bevonden, omdat tegenover de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de bank de mogelijkheid tot kosteloze aflossing voor de consument staat. Het is echter mogelijk dat de consument niet in de gelegenheid is om de lening in één keer af te lossen of om een nieuwe lening (voor een lagere rente) af te sluiten bij een andere aanbieder. De consument is dan ‘locked-up’ en de exit-bepaling biedt geen daadwerkelijke uitkomst.[34] Een locked-up situatie kan voortkomen uit terugval in inkomsten enerzijds en verzwaring van leennormen anderzijds.[35]

2.3. De gevolgen van een oneerlijk beding

Een beding dat oneerlijk is bevonden, dient door de rechter uit de overeenkomst te worden geschrapt.[36] De rechter mag het beding niet (gedeeltelijk) aanpassen of herzien om het beding alsnog van toepassing te laten zijn in de overeenkomst.[37] Echter, indien de overeenkomst niet kan voortbestaan zonder het gewraakte kernbeding en het beëindigen van de overeenkomst “uiterst nadelige gevolgen” heeft voor de consument, kan het gewraakte beding in uitzonderlijke gevallen worden vervangen door een regel van aanvullend recht.[38] Dit laat onverlet dat een consument volgens het HvJ EU  kan beslissen geen gebruik te willen maken van de bescherming van de Richtlijn.[39]

  1. De toepassing door het Kifid

Het juridisch kader dat van toepassing is op de variabele rente bij consumentenkrediet verandert constant.[40] Het zwaartepunt bij het Kifid is in de loop van de jaren verlegd van de beleidsvrijheid van de banken naar de consumentenbescherming. Deze update beperkt zich tot de huidige uitleg van de Commissie van Beroep van het Kifid (hierna: CvB). De CvB hanteert sinds 2019 een contra proferentem-uitleg van het wijzigingsbeding waarbij een gebrek aan transparantie invloed heeft op hetgeen de consument redelijkerwijs mag verwachten, namelijk dat de rente de ‘beweging van de markt’ zou volgen.[41] Hoewel het beding niet-oneerlijk is, heeft de bank op grond van die redelijke verwachting van de consument toch een vergoedingsplicht. Het Kifid legt het beding veelal zo uit dat daarmee de inhoudstoets wordt omzeild.[42] Wanneer de CvB wél toekomt aan de inhoudstoets, lijkt zij veelal de nadruk te leggen op compenserende contractuele mogelijkheden, ofwel de exit-bepalingen. Aangezien de rente zowel kon stijgen als dalen bij de door de CvB gehanteerde uitleg van het wijzigingsbeding, bracht het beding zelf ook voordelen met zich. Uiteindelijk wordt het beding daarom veelal als niet-oneerlijk aangemerkt, omdat volgens de CvB geen sprake is van een zodanige verstoring van het partij evenwicht.[43]

  1. Conclusie

De steeds wisselende invalshoeken en uitspraken door het Kifid maken het voor de banken niet makkelijk om op de juiste wijze te kunnen handelen. Bij de huidige aanpak door het Kifid wordt het beding voor de consument op een zodanig gunstige wijze uitgelegd dat de consument zelfs aanspraak kan maken op een vergoeding in geval het beding niet-oneerlijk is. De bank trekt daarmee veelal aan het kortste eind bij het Kifid. Het zou mij niks verbazen als de banken in de toekomst hun gelijk proberen te halen bij de civiele rechter.

[1] Geschillencommissie Kifid 17 mei 2016, nr. 2016-219, oordeel in hoger beroep Commissie van Beroep Kifid 20 februari 2017, nr. 2017-008.

[2] Het wettelijk maximum van 14% geldt sinds januari 2014. Zie ook R. van de Meerakker, ‘Een decennium oordelen over doorlopende kredieten: uiteenlopende interpretaties van het contractuele rentewijzigingsbeding’, Contracteren 2020, nr 4.

[3] Idem.

[4] Onderdeel 4.30 van de Conclusie van A-G Wissink 5 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:346.

[5] Onder krediet wordt in deze update zowel consumptief als hypothecaire krediet geschaard.

[6] C. Pavillon en J. Spanjaard, ‘Civielrechtelijke sancties op oneerlijke bedingen. De ‘alles of niets’- benadering bevestigd’, NJB 2021/1392. Het HvJ EU benadrukt het preventieve effect in HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, m.nt. M.B.M. Loos, TvC 2012/6 (Banesto).

[7] Art. 1 lid 1 Richtlijn 1993/13.

[8] Art. 2(b) Richtlijn 1993/13.

[9] A.S. Harkamp, ‘Oneerlijke contractsbedingen en de gevolgen van hun niet-verbindendheid’, AA 2017/03; HvJ EU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, NJ 2016/339, m.nt. M.B.M. Loos (Costea); HvJ EU 19 november 2015, C-74/15, ECLI:EU:C:2015:772 (Tarcao); HvJ EU 14 september 2016, C-534/154, ECLI:EU:C:2016:700 (Dumitras).

[10] Art. 3 Richtlijn 1993/13; C.W.M. Lieverse ‘De toetsing van oneerlijke bedingen in kredietovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten aan Richtlijn 1993/13’, in D. Busch e.a., Zorgplicht in de financiële sector. Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Instituut voor Financieel Recht (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nummer 19.

[11] Art. 4 lid 2 Richtlijn 1993/13.

[12] HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:NL:EU:C:2014:282, NJ 2014/355, m.nt. Mok, punt 42 (Kásler en Káslerné Rábai). Ook de Hoge Raad vindt dat het begrip kernbeding restrictief moet worden uitgelegd, zie o.m. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563, NJ 2004/567.

[13] M.B.M. Loos, ‘Transparantievereiste versus contra-proferentem-regeling: de worsteling van de Hoge Raad met algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten’, TvC 2020, afl. 1.

[14] HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563, NJ 2004/567, r.o. 3.4.2.

[15] Ambtshalve toetsing aan Richtlijn 1993/13 volgt uit HvJ EU 27 juni 2000, ECLI EU:C:2000;346, NJ 2000/730 (Océano). Ambtshalve toetsing aan de Nederlandse implementatie in Boek 6 BW volgt uit HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, JOR 2016/127, m.nt. J.W.A. Biemans en J.M. van Poelgeest.

[16] C.W.M. Lieverse ‘De toetsing van oneerlijke bedingen in kredietovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten aan Richtlijn 1993/13’, in D. Busch e.a., Zorgplicht in de financiële sector. Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Instituut voor Financieel Recht (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nummer 26.

[17] HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, JOR 2020/36, m.nt. H. Scholten, r.o. 3.5.

[18] HvJ EU 18 februari 2016, C-49/14, ECLI:EU:C:2016:98 (Finanmadrid), r.o. 40.

[19] HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex).

[20] HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68, m.nt. S.D. Lindenbergh, r.o. 3.7.5; HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173; HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1072, NJ 1994/174, m.nt. P.A. Stein.

[21] Art. 5 Richtlijn 1993/13 en art. 6:238 lid 2 BW.

[22] Art. 3 lid 1 Richtlijn 1993/13.

[23] J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten (Recht en Praktijk, nr. FR8), Deventer: Wolters Kluwer 2020/2.4.3; HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, JOR 2020/36, m.nt. H. Scholten, r.o. 3.2.3.

[24] van den Borne-Verheijen, FR 2020/3.

[25] Art. 4 lid 1 Richtlijn 1993/13.

[26] HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, r.o. 3.2.1 en 4.1.2.

[27] HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 (Invitel), punt 28; HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:C:EU:2013:180 (RWE Vertrieb), punt 51-52.

[28] HvJ EU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 (Verein für Konsumenteninformation/Amazon), punt 68.

[29] M.G.J. van ’t Ende, ‘Grenzen aan wijzigingsbedingen in algemene voorwaarden: biedt de Hoge Raad dezelfde consumentenbescherming als het HvJ EU? (I)’, WPNR 2020, afl. 7305.

[30] HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc), punt 45.

[31] Zie §2.1.

[32] C.W.M. Lieverse ‘De toetsing van oneerlijke bedingen in kredietovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten aan Richtlijn 1993/13’, in D. Busch e.a., Zorgplicht in de financiële sector. Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Instituut voor Financieel Recht (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nummer 74.

[33] Art. 6:248 lid 2 BW; zie ook HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, r.o. 3.5.

[34] M.G.J. van ’t Ende, ‘Grenzen aan wijzigingsbedingen in algemene voorwaarden: biedt de Hoge Raad dezelfde consumentenbescherming als het HvJ EU? (II)’, WPNR 2020, afl. 7306.

[35] R. van de Meerakker, ‘Een decennium oordelen over doorlopende kredieten: uiteenlopende interpretaties van het contractuele rentewijzigingsbeding’, Contracteren 2020, nr 4.

[36] Art. 6 lid 1 Richtlijn 1993/13.

[37] HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, r.o. 3.5; HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, m.nt. M.B.M. Loos, TvC 2012/6 (Banesto), r.o. 73.

[38] In C. Pavillon en J. Spanjaard, ‘Civielrechtelijke sancties op oneerlijke bedingen. De ‘alles of niets’- benadering bevestigd’, NJB 2021/1392 wordt gewezen op het plotsklaps moeten terugbetalen van de gehele lening. Zie ook HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok (Kásler).

[39] HvJ EU 26 maart 2019, C-70/17 en C-179/17, ECLI:EU:C:2019:250, NJ 2020/6, m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Abanka en Bancia).

[40] Zie voor een uitgebreide analyse van de verschuiving van het zwaartepunt in de beoordeling van het Kifid: R. van de Meerakker, ‘Een decennium oordelen over doorlopende kredieten: uiteenlopende interpretaties van het contractuele rentewijzigingsbeding’, Contracteren 2020, nr 4.

[41] Commissie van Beroep Kifid 21 januari 2019, nr. 2019-004 en nr. 2019-005.

[42] Deze handelswijze kan mijns inziens afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de Richtlijn. Zie hierover verder: C.W.M. Lieverse ‘De toetsing van oneerlijke bedingen in kredietovereenkomsten en verzekeringsovereenkomsten aan Richtlijn 1993/13’, in D. Busch e.a., Zorgplicht in de financiële sector. Bundel ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het Instituut voor Financieel Recht (Onderneming en recht nr. 122), Deventer: Wolters Kluwer 2020.

[43] Commissie van Beroep Kifid 5 februari 2020, nr. 2019-005B.

Previous post

Een Epic battle met Apple

Next post

Dit is het meest recente bericht.