1. Inleiding

De laatste tijd is Apple meermaals in het nieuws geweest. De reden? Epic Games (hierna: Epic) heeft nog een appeltje te schillen met Apple. Een jaar geleden introduceerde Epic, ontwikkelaar van de game Fortnite, een eigen betaalplatform in de iPhone app. Door middel van dit betaalplatform kon de 30% commissie die Apple inhoudt op alle in-app-aankopen omzeild worden.[1] De techgigant besloot vervolgens om updates en nieuwe apps van Epic uit de App Store te verwijderen. Reden genoeg voor Epic om Apple voor de rechter te slepen. Hoewel de Californische rechter Apple in het gelijk heeft gesteld, is daarmee het geschil nog niet ten einde.[2] Afgelopen maandag 26 april is opnieuw een procedure gestart en dus zal de Amerikaanse rechter zich de komende weken buigen over de strijd tussen Apple en Epic. Daarnaast heeft het geschil zich naar Europa verplaatst, nu Epic een klacht heeft ingediend bij de Europese Commissie. In beide procedures staan de machtspositie van Apple en een eventueel misbruik daarvan centraal. Deze zaak wordt gezien als voorspeller van toekomstige, grote mededingingszaken en wordt dan ook op de voet gevolgd door mededingingsexperts.[3] In deze update licht ik de zaak vanuit een Europeesrechtelijk perspectief toe en schep ik een verwachting voor zowel de klachtenprocedure bij de Europese Commissie als de uitspraak van de Amerikaanse rechter.

  1. De relevante markt

Het verbod op misbruik van machtsposities is opgenomen in artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: Werkingsverdrag). Alvorens men kan zeggen of al dan niet misbruik wordt gemaakt van een machtspositie, dient de relevante markt waarop de mededingingskwestie zich afspeelt, alsmede het marktaandeel van de betreffende onderneming te worden vastgesteld.[4] Daarna kan pas worden beoordeeld in hoeverre de mededinging op die markt beperkt wordt door een machtspositie.[5] Uit de bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepalingen van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (hierna: Bekendmaking relevante markt) is af te leiden dat de relevante markt moet worden vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt en de geografische markt.[6]

Volgens de Bekendmaking relevante markt omvat de productmarkt ‘alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd’.[7] Illustratief hierbij is de zaak United Brands, waarin het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) de markt voor bananen als afzonderlijke productmarkt onderscheidt van de markt voor vers fruit. Volgens het Hof onderscheidt de banaan zich door haar ‘uiterlijk, smaak en zachtheid, evenals het niet bevatten van pitten, de gemakkelijke verhandelbaarheid, de gelijkmatige productie en het voorzien in constante behoeften van belangrijke bevolkingsgroepen zoals ouderen, zieken en kinderen’.[8] Het is bij het afbakenen van de relevante productmarkt dus, simpel gezegd, een gevalletje appels met peren vergelijken.

Epic betoogt dat iPhones en iPads moeten worden gezien als een afzonderlijke productmarkt, waar Apple een monopolie op heeft. Apple ziet dit anders en bepleit dat de relevante productmarkt veel breder is, waardoor Apple geen monopoliepositie inneemt en te maken heeft met concurrentie van onder andere de Google Play Store en gaming consoles zoals Sony’s Playstation.[9] De Californische rechter heeft Apple hieromtrent in het gelijk gesteld.

Ook de mate waarin het product voor de consument vervangbaar is, speelt bij de vaststelling van de relevante productmarkt een rol. Dit wordt ook wel de vraagsubstitueerbaarheid genoemd. In de zaak United Brands kwam het Hof – mede op basis van dat criterium – tot het oordeel dat consumenten zich niet laten weerhouden van het kopen van bananen, ondanks de aanwezigheid van ander fruit. Is dit één op één toepasbaar op de App Store van Apple?

Zoals gezegd, moet naast de relevante productmarkt ook de geografische markt worden afgebakend. Met de geografische markt wordt gedoeld op het gebied ‘waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen’.[10] Kort gezegd gaat het om het gebied waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn. Hierbij kan gedacht worden aan consumentenvoorkeuren. Zo zullen Nederlandse boeken niet in Rusland worden verkocht vanwege de taal. De geografische markt voor Nederlandse boeken bestaat dus uit Nederlandstalige landen.

Eurocommissaris Vestager stelt dat de markt voor apps gedomineerd wordt door Apple en Google en dat Apple en Google grote marktmacht hebben, omdat de één geen alternatief is voor de ander. Gebruikers stappen niet snel over naar een ander apparaat.[11] De kans dat de Europese Commissie de redenering van Epic volgt en een boete aan Apple oplegt, is dus groot. Dit komt mede door de nieuwe koers inzake Big Tech binnen de Europese Unie. De Europese Unie treedt namelijk steeds harder op tegen Big Tech-bedrijven door middel van nieuwe wetgeving.[12]

De kans dat de Amerikaanse rechter deze redenering zal volgen, is mijns inziens een stuk kleiner. De Amerikaanse rechter gaat over het algemeen namelijk niet mee in dergelijke argumenten.[13] Hierop is echter één uitzondering. Zo oordeelde het Amerikaanse Hooggerechtshof in 1992 dat Kodak misbruik maakte van zijn machtspositie door zijneigen kopieerapparaten uitsluitend te laten repareren door Kodak-personeel. Hoewel Kodak op de markt van kopieerapparaten dus geen overtredingen beging, was wel sprake van machtsmisbruik op de markt van reparaties van kopieerapparaten.[14] Ondanks dat enkelen zich achter deze uitspraak scharen, staat het overgrote deel van de academische literatuur negatief tegenover de Kodak-zaak. Ook hebben veel courts zich gedistantieerd van de uitspraak.[15] De reden van deze kritiek is onder meer dat het Amerikaanse Hooggerechtshof Kodak onterecht als monopolist zou hebben aangeduid. Een monopolist zou proberen winst te maximaliseren en er niet voor kiezen om een dienst, te weten reparaties, helemaal niet aan te bieden. Ook is in de twintig jaar sinds de Kodak-uitspraak gewezen is, geen enkele zaak gewonnen waarin het betoog gebaseerd werd op de Kodak-zaak. Hovenkamp[16]schreef zelfs dat het tijd is voor het Amerikaanse Hooggerechtshof om de Kodak-zaak te verwerpen.[17]

  1. De machtspositie

Uit jurisprudentie van het Hof kan worden afgeleid dat een machtspositie wordt gezien als ‘een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging in de relevante markt te verhinderen, en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen’.[18] Een onderneming met een machtspositie zal op de markt daarom geen of weinig concurrentie ervaren. Indien de prijzen daardoor gedurende een aanzienlijke periode boven het concurrerende niveau winstvergrotend verhoogd kunnen worden, staat de betreffende onderneming onder onvoldoende concurrentiedruk.[19] Daarbij dient ook te worden gekeken naar hoe groot het marktaandeel van de betreffende onderneming is.

Mijns inziens heeft Apple een machtspositie, omdat Apple een monopolie heeft op de markt van het (ver)kopen van apps op Apple telefoons. Dit sluit ook aan op de redenering van Eurocommissaris Vestager, inhoudende dat Apple en Google geen alternatieven voor elkaar zijn. Immers: wie een iPhone heeft, koopt zijn apps in de App Store en heeft niet de mogelijkheid over te stappen naar de Google Playstore.

  1. Misbruik?

Zoals gezegd, ben ik van mening dat Apple een machtspositie heeft. Het innemen van een machtspositie is op zichzelf nog niet problematisch. Het probleem ontstaat als een onderneming misbruik maakt van haar machtspositie. Het betreft dan misbruik in objectieve zin.[20] Het gaat er dan om dat het gedrag van de onderneming met een machtspositie niet strookt met het normaal te verwachten ondernemersgedrag, wat ertoe leidt dat de mededinging wordt beperkt. Misbruik kan worden opgewekt door een gebrek aan concurrentie, wat onwenselijk wordt geacht vanuit het oogpunt van zuivere marktverhoudingen.[21] Artikel 102 van het Werkingsverdrag geeft een aantal aanknopingspunten van  gedragingen die als misbruik kwalificeren, maar deze opsomming is niet limitatief.[22] Zo is het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke contractuele voorwaarden een vorm van misbruik. Gesteld kan worden dat Apple dit doet door een commissie van 30% in te houden op alle in-app-aankopen. Hier ging de Californische rechter niet in mee.

  1. Verwachting

Op basis van het voorgaande verwacht ik niet dat de Amerikaanse rechter Epic in het gelijk zal stellen. De enige uitspraak die in het voordeel van Epic is, is een zaak van het Amerikaanse Hooggerechtshof die met een hoop kritiek ontvangen is. Zo hebben verschillende courts zich van de uitspraak gedistantieerd en pleit men zelfs voor verwerping van de Kodak-zaak. Het ligt dan ook in de lijn der verwachting dat de Amerikaanse rechter Apple in het gelijk zal stellen.

Ik ben benieuwd hoe dit zich zal verhouden met de uitkomst van de klachtenprocedure bij de Europese Commissie. De kans is namelijk groot dat de Europese Commissie wél door de zure appel heen bijt en een boete oplegt aan Apple, aangezien Eurocommissaris Vestager zelf ook van mening is dat Apple een machtspositie inneemt. Dit zou een mooie eerste stap zijn bij het harder aanpakken van Big Tech-bedrijven.

[1] K. Broekhuizen, ‘Epic Games en Apple botsen over monopolie en machtsmisbruik’, Het Financieele Dagblad 29 april 2021.

[2] H. Jessayan, ‘Apple in de tegenaanval en daagt Fortnite-maker Epic voor de rechter’, Het Financieele Dagblad 9 september 2020.

[3] K. Broekhuizen, ‘Epic Games en Apple botsen over monopolie en machtsmisbruik’, Het Financieele Dagblad 29 april 2021.

[4] G.T. Baak, in: Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/2.4.2; HvJ EG 21 februari 1973, C-6/72, Jur. 1973, blz. 215, punt 32 (Continental Can).

[5] Mok 2004, p. 91-92.

[6] Bekendmaking relevante markt, PbEG 1997, C 372, paragraaf 9.

[7] Bekendmaking relevante markt, PbEG 1997, C 372, paragraaf 7.

[8] Zie HvJ EG 14 februari 1978, C-27/76, Jur. 1978, blz. 207, p. 274-275 (United Brands), r.o. 31.

[9]The App Store competes with many other digital games transaction platforms, including those available on Android smartphones; Windows, Amazon, and Android tablets; mobile gaming devices such as the Nintendo Switch; game consoles such as Microsoft’s Xbox and Sony’s PlayStation; and PCs. And a new crop of online game streaming services promises yet more competitive pressure’, zie District Court, N.D. California April 7th 2021, docket no. 4:20-cv-05640 (Epic Games v. Apple).

[10] Bekendmaking relevante markt, PbEG 1997, C 372, paragraaf 8; G.T. Baak, in: Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/2.4.2.

[11] J.F. van Wijnen, ‘Brussel pakt Apple aan om ‘machtsmisbruik’ App Store, Het Financieele Dagblad 30 april 2021.

[12] M. Schiffers, ‘Vestager: hoogste tijd voor actie tegen Big Tech’, Het Financieele Dagblad 29 oktober 2020; J.F. van Wijnen, ‘Brussel pakt Apple aan om ‘machtsmisbruik’ App Store, Het Financieele Dagblad 30 april 2021.

[13] Zie bijvoorbeeld National Assn. of Pharmaceutical Mfrs. v. Ayerst Laboratories, 850 F.2d 904 (2d Cir.1988); Parts and Elec. Motors v. Sterling Elec., 866 F.2d 288 (7th Cir. 1988), cert. denied, 493 U.S. 847, 110 S.Ct. 141 (1989); Carolina Industrial Prods. v. Learjet, 189 F.Supp.2d 1147 (D.Kan. 2001).

[14] Eastman Kodak Co. V. Image Technical Services Inc., 504 U.S. 451 (1992).

[15] H. Hovenkamp, The antitrust enterprise. Principle and execution, London: Harvard University Press 2005, p. 98-99; H. Hovenkamp, ‘Post-Chicago Antitrust: A review and Critique’, Columbia Business law review 2001/2, p. 283-299;

[16] Professor aan de University of Pennsylvania Law School en de Wharton School van de University of Pennsylvania.

[17] ‘The time has come for the Supreme Court to recognize that Kodak was a failed experiment in a type of economic engineering where antitrust has no place’; H. Hovenkamp, The antitrust enterprise. Principle and execution, London: Harvard University Press 2005, p. 310.

[18] Zie o.a. HvJ EG 14 februari 1978, C-27/76, Jur. 1978, blz. 207, punt 65 (United Brands); HvJ EG 13 februari 1979, C-85/76, Jur. 1979, p. 461, r.o. 38 (Hofmann-La Roche).

[19] G.T. Baak, in: Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/2.4.3.

[20] HvJ EG 13 februari 1979, C-85/76, Jur. 1979, p. 461 r.o. 91 (Hofmann-La Roche).

[21] G.T. Baak, in: Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/2.4.4.

[22] HvJ EG 21 februari 1973, C-6/72, Jur. 1973, p. 215, r.o. 26 (Continental Can).

Previous post

Duurzaamheidsverslaglegging in de financiële sector – een eerste verkenning

Next post

Oneerlijke bedingen in financiële contracten