1. Inleiding

Door globalisering en voortschrijdende schaalvergroting hebben ondernemingen een steeds grotere kredietbehoefte. Het is dan ook niet verrassend dat banken vaker samenwerken in samenwerkingsverbanden, die syndicaten of consortia worden genoemd. Banken spreiden op deze manier het risico dat zij lopen op een enkele kredietnemer.[1] Bij een syndicaatsfinanciering stellen twee of meer banken financiering beschikbaar aan een kredietnemer, op voorwaarden die in één financieringsovereenkomst tussen alle partijen zijn opgenomen, de zogenaamde facilities agreement. De facility agent voert de administratie over de financiering. De syndicaatsleden sluiten daarnaast veelal onderling een overeenkomst, de intercreditor agreement.

De betrokken banken zullen doorgaans gelijk gerangschikte zekerheidsrechten willen verkrijgen tot zekerheid van de terugbetaling van het door hen verstrekte krediet.[2] Daarnaast is het de bedoeling dat de samenstelling van het syndicaat zonder veel problemen en formaliteiten kan veranderen. Syndicaatsleden moeten hun aandeel gemakkelijk kunnen overdragen en nieuwe syndicaatsleden moeten gemakkelijk kunnen toetreden en daarbij de reeds gevestigde zekerheden verkrijgen.

In deze update sta ik stil bij de verschillende manieren waarop een groep (wisselende) banken krediet kan verlenen en de wijze waarop zakelijke zekerheden ten behoeve van de groep (wisselende) banken kunnen worden gevestigd. Ik ga in het bijzonder in op de zogenoemde security agent en de parallel debt constructie.

2. Zekerheden in gezamenlijk verband

Ongeacht het recht dat de syndicaatslening zelf beheerst, moeten zekerheden over de Nederlandsrechtelijke vermogensbestanddelen van de debiteur naar Nederlands recht worden gevestigd.[3] Het zekerheidsrecht moet op zo’n manier worden gevestigd dat wisseling van syndicaatsleden c.q. toetreding tot het syndicaat (eenvoudig) mogelijk wordt gemaakt.[4]

Wanneer de zekerheidsrechten aan de syndicaatsleden gezamenlijk worden verstrekt, vallen de zekerheden in een gemeenschap tussen de syndicaatsleden. Deze optie geniet niet de voorkeur, omdat bij beheer en uitwinning van gemeenschappelijke zekerheidsrechten complicaties kunnen optreden.[5] Kort gezegd is het onduidelijk of de uitwinning van zekerheden kwalificeert als beheersdaad of als beschikkingsdaad. Bij een beheersdaad kan in een beheersregeling de bevoegdheid tot uitwinning aan één partij worden toebedeeld. Bij een beschikkingsdaad daarentegen zijn de syndicaatsleden uitsluitend gezamenlijk bevoegd tot de uitwinning. Daarnaast is het onzeker of zekerheden mee overgaan wanneer een bank zijn aandeel overdraagt.[6] Vanwege deze onduidelijkheden en de nadelen die kleven aan het gemeenschappelijke zekerheidsrecht, wordt in de praktijk gebruik gemaakt van een andere mogelijkheid.[7]

In de praktijk kiest men er doorgaans voor om één partij, de security agent, te belasten met de verantwoordelijkheid voor het beheer en de – eventuele – uitwinning van zekerheden. Dit leidt tot een doelmatig en efficiënt beheer van de zekerheden.[8] Ongecoördineerde uitwinning door één syndicaatslid wordt op deze wijze voorkomen. Een gedetailleerde regeling omtrent beheer en uitwinning wordt doorgaans uitgewerkt in de intercreditor agreement.[9]

Het gebruikmaken van een security agent en collectieve zekerheidsarrangementen roept naar Nederlands recht een aantal vragen op. Biedt het positieve recht de mogelijkheid om (de uitoefening van) zekerheidsrechten in de handen van een partij te leggen, zonder dat deze partij rechthebbende is van de vordering(en) waarvoor zekerheid wordt gegeven? Of botst dit met het accessoire karakter van zekerheidsrechten en het systeem van de wet? Het gaat deze update te buiten om in te gaan op de (verschillende) meningen in de literatuur omtrent deze vragen.[10] Hoe dan ook, de financieringspraktijk wenst iedere vorm van onzekerheid uit te sluiten. Daarom zijn verschillende collectieve zekerheidsstructuren ontwikkeld die erin voorzien dat de security agent wél schuldeiser is van de gesecureerde vorderingen.

3. Verschillende collectieve zekerheidsstructuren

De meest voorkomende constructie om aan de security agent vordering(en) te verschaffen, is het creëren van een zogenoemde parallel debt constructie. Deze ‘spiegelschuld’ is een nieuwe, zelfstandige vordering van de security agent op de kredietnemer ter hoogte van de vorderingen van de syndicaatsleden op de kredietnemer. De kredietnemer verplicht zich in de facilities agreement om de bedragen die hij van tijd tot tijd aan de syndicaatsleden is verschuldigd, gelijktijdig verschuldigd te zijn aan de security agent.[11] De kredietnemer hoeft vanzelfsprekend niet twee keer te betalen: de vordering van de security agent en de vorderingen van de syndicaatsleden zijn communicerende vaten. Omdat geen gemeenschappelijke zekerheden ontstaan – de zekerheden worden immers slechts gevestigd ter securering van de vordering van de security agent als hoofdelijk schuldeiser –, doen de complicaties die verbonden zijn aan gemeenschappelijke zekerheden zich niet voor. De parallel debt constructie brengt daarnaast met zich dat geen nieuwe zekerheden hoeven te worden gevestigd ten behoeve van nieuwe syndicaatsleden. De constructie is daarmee effectief en kostenbesparend.

De andere twee constructies betreffen het hoofdelijk crediteurschap van de security agent en de borgtochtconstructie.[12] Deze constructies blijven in deze update verder buiten beschouwing, omdat de parallel debt constructie in de praktijk de voorkeur geniet.[13]

4. Afdekken van het insolventierisico op de security agent

De parallel debt constructie heeft als gevolg dat de opbrengst van de zekerheden door het vermogen van de security agent loopt.[14] De security agent kan één van de  betrokken banken zijn, maar het kan ook een speciaal daartoe opgerichte entiteit zijn, een Special Purpose Vehicle. Het tweede figuur is vooral nuttig om het insolventierisico af te dekken dat de syndicaatsleden lopen op de security agent.[15] Daarnaast kan een pandrecht worden gevestigd op de verzekerde vordering ten behoeve van de deelnemers, al wordt daarmee de problematiek van gezamenlijk gehouden zekerheidsrechten weer in volle omvang hersteld.[16] Een derde mogelijkheid om het insolventierisico af te dekken is door middel van een declaration of trust. In een internationale context kunnen de uit de parallel debt voortvloeiende vorderingen door een dergelijke declaration onder trustverband worden geplaatst.[17]

5. Conclusie

Banken werken steeds vaker samen in een syndicaat bij het verstrekken van omvangrijke financieringen. De constructie waarbij een security agent wordt aangesteld en een parallel debt wordt gecreëerd, vereenvoudigt het vestigen van collectieve zekerheidsrechten ten behoeve van syndicaatsfinanciering. Er hoeft geen rekening te worden gehouden met de complicaties die zijn verbonden aan gemeenschappelijke zekerheidsrechten. Het arrangement is daarnaast flexibel: op voorhand wordt al rekening gehouden met de mogelijkheid dat de samenstelling van het syndicaat in de toekomst kan wijzen. Het is begrijpelijk waarom de praktijk vasthoudt aan de parallel debt constructie.


[1] M.P. van Achterberg en A.B. Brakel, ‘Kredietverlening door een groep van banken en de vestiging van zakelijke zekerheden’, De NV 1998/3, p. 68 en  R. Wibier, ‘Vervanging van de security agent in gesyndiceerde leningen’, Ondernemingsrecht 2009/148, p. 629-632.

[2] K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (Recht en Praktijk nr. InsR10), Deventer: Wolters Kluwer,2018, par. 1.7.

[3] De regel van lex rei sitae is opgenomen in art. 10:127 lid 1 en lid 4 sub d BW.

[4] K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (Recht en Praktijk nr. InsR10), Deventer: Wolters Kluwer,2018, par. 1.7.

[5] De bepalingen van titel 3.7 BW zijn van toepassing op een gemeenschap. Zie voor een uitgebreidere behandeling van de complicaties: A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 19-20;K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (Recht en Praktijk nr. InsR10), Deventer: Wolters Kluwer, 2018, par. 1.7; M.P. van Achterberg en A.B. Brakel, ‘Kredietverlening door een groep van banken en de vestiging van zakelijke zekerheden’, De NV 1998/3, p. 68; R. Wibier, ‘Vervanging van de security agent in gesyndiceerde leningen’, Ondernemingsrecht 2009/148, p. 629-632, en de daar genoemde literatuur.

[6] E.M. Vermeulen, ‘Zekerheden in gezamenlijk verband: over de parallel debt en het joint creditorship’, Vennootschap & Onderneming 2001, nr. 4, p. 62-64.

[7] A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 19-20.

[8] K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (Recht en Praktijk nr. InsR10), Deventer: Wolters Kluwer,2018, par. 1.7.

[9] A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 19-20.

[10] Zie voor deze discussie onder andere: A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 19-20; N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, ‘De security trustee in crisistijden’, in C.M. Grundmann-van de Krol e.a., De kredietcrisis (Onderneming en Recht nr. 54), Deventer: Kluwer 2010; R. van Buuren, ‘Nederlandsrechtelijke aspecten bij een kredietovereenkomst; een overzicht van theorie en praktijk – deel II (slot)’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2008, nr. 6, p. 212-219. Het verdient daarnaast opmerking dat in Curaçao wél in de wet is verankerd dat zekerheidsnemer en schuldeiser niet dezelfde persoon hoeven te zijn. Zie hierover D.S. Mansur, ‘De parallel debt in Curacao’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2015, nr. 1/2.

[11] K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer (Recht en Praktijk nr. InsR10), Deventer: Wolters Kluwer,2018, par. 1.7.

[12] Zie over de andere gehanteerde constructies onder meer M.V. Polak en A.I.M. van Mierlo, Verstrekking van zekerheden aan internationale syndicaten, 1998 (tweede druk), p. 22-28;  A.C.F.G. Thiele, ‘Collectieve zekerheidsarrangementen: de security trustee als verzekerde crediteur’, Ondernemingsrecht 2001, p. 456; A.C.F.G. Thiele, Collective Security Arrangements (diss. Nijmegen), 2003, p. 83-104.

[13] E.M. Vermeulen, ‘Zekerheden in gezamenlijk verband: over de parallel debt en het joint creditorship’, Vennootschap & Onderneming 2001, nr. 4, p. 62-64 en A.C.F.G. Thiele, ‘Collectieve zekerheidsarrangementen: de security trustee als verzekerde crediteur’, Ondernemingsrecht 2001, p. 456.

[14] F.M.J. Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Monografieën BW nr. B11), Deventer: Kluwer 2013, par. 17.

[15] R. Wibier, ‘Vervanging van de security agent in gesyndiceerde leningen’, Ondernemingsrecht 2009/148, p. 629-632. Het verdient opmerking dat bij een security trustee naar Engels recht sprake is van een trust, waarbij het trustvermogen (inclusief de gevestigde zekerheidsrechten) is afgescheiden van het privévermogen van de security trustee. In diverse Europese landen zijn dergelijke figuren ingevoerd, zie hierover verder N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, ‘De security trustee in crisistijden’, in C.M. Grundmann-van de Krol e.a., De kredietcrisis (Onderneming en Recht nr. 54), Deventer: Kluwer 2010.

[16] R. Wibier, ‘Vervanging van de security agent in gesyndiceerde leningen’, Ondernemingsrecht 2009/148, p. 629-632.

[17] N.E.D. Faber en N.S.G.J. Vermunt, ‘De security trustee in crisistijden’, in C.M. Grundmann-van de Krol e.a., De kredietcrisis (Onderneming en Recht nr. 54), Deventer: Kluwer 2010.

Previous post

Het gevaar van overstromingen voor de stabiliteit van de financiële sector

Next post

Diversiteit in de top: de wet ‘Evenwichtigere verhouding aantal mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen’