Inleiding

Voor de meeste mensen zal de term ‘Bitcoin’ wel een belletje doen rinkelen. De beruchte crypto-asset is één van de mogelijke toepassingen van de zogenaamde blockchaintechnologie en maakt het mogelijk om transacties te verrichten. Daarnaast is er een andere toepassing van blockchaintechnologie mogelijk door deze te combineren met zogenaamde ‘smart contracts’. In deze update ga ik specifieker in op de toepassing van blockchaintechnologie en smart contracts in de financiële sector, aangezien men in deze sector vooroploopt in de toepassing ervan.[1] De interesse vanuit de financiële sector in deze technologie is gezien de voordelen van een smart contract op de blockchain niet verwonderlijk.  Zo leidt de technologie tot verhoogde transparantie, onveranderlijkheid en gegarandeerde nakoming. Daarnaast zorgt deze technologie voor vertrouwen in het systeem in plaats van in de zakenpartner en biedt het verminderde afhankelijkheid van de tussenkomst van derden, zoals (recht)banken.[2] Bij de ontwikkeling en toepassing van blockchaintechnologie en smart contracts moet echter rekening worden gehouden met eventuele drempels, waarvan ik er een aantal zal aanstippen.

De FinTech termen ‘blockchain’, ‘smart contracts’ en ‘distributed ledger technology’

De uitleg van de technische aspecten inzake smart contracts is reeds uitgebreid behandeld in een oude update van Eques en zal ik hier niet uitgebreid herhalen.[3] Een korte opfrissing is wel op zijn plaats. Een blockchain wordt veelal omschreven als een digitaal grootboek met transacties, waarbij een set van transacties een block vormt en elk block een eigen unieke code heeft (een header).[4] In een header wordt verwezen naar de header van het vorige block, waardoor alle blocks aan elkaar worden gekoppeld en er een blockchain ontstaat. Een smart contract is kort gezegd een digitaal programma waarin een set van regels en afspraken wordt geprogrammeerd, waardoor een transactie volledig automatisch kan worden afgewikkeld.[5] Eigenlijk is een smart contract dus een verzameling van geprogrammeerde voorwaarden die worden opgeslagen en uitgevoerd door alle computers (“nodes”) die zijn aangesloten bij het blockchainnetwerk waarop het smart contract is gepubliceerd. Een smart contract kan worden gebruikt in combinatie met distributed ledger technology (DLT), zodat het smart contract in het grootboek kan worden opgenomen.[6] De termen ‘blockchain’, ‘smart contracts’ en ‘distributed ledger technology’ zijn zo allen onderling verbonden.

Opmerking verdient verder dat een distributed ledger op verschillende manieren kan worden georganiseerd. Alle transacties binnen eendistributed ledger ‘pur sang’, zoals Bitcoin, zijn in beginsel publiekelijk toegankelijk. Een publiek systeem voor het vastleggen van transacties binnen de financiële markten zou echter bezwaarlijk zijn, aangezien eenieder dan inzage heeft in een transactie en naast de beoogde partijen dus ook anderen deel zouden kunnen nemen aan de transactie. Een zogenaamde permissioned ledger biedt in dit geval uitkomst: dit is een distributed ledger-systeem waarin slechts de transactiepartijen en zij die daartoe gemachtigd worden, inzage hebben.[7]

Zoals reeds opgemerkt brengt de toepassing van smart contracts veel voordelen met zich, terwijl de technologie ook ruim inzetbaar is. Juist door deze combinatie wordt blockchaintechnologie als één van de belangrijkste technologische innovaties beschouwd.[8] De ruime inzetbaarheid van smart contracts in de financiële sector bespreek ik hieronder nader.

Mogelijke toepassingen van blockchaintechnologie in de financiële sector

De financiële sector heeft de laatste jaren verschillende experimenten opgezet waarin gebruik werd gemaakt van blockchaintechnologie. Deze experimenten hebben onder andere betrekking op betalingsverkeer, verhandeling van financiële instrumenten, opslag en ook uitvoering van financiële contracten.[9] In deze context kan worden gedacht aan het stemmen per volmacht en de afwikkeling van effectentransacties. Daarnaast zijn er experimenten met de automatisering van betalingen onder derivatencontracten en het vaststellen, opslaan en rapporteren van financiële data.[10]

Digitalisering van processen is een schoolvoorbeeld van mogelijke toepassing van smart contracts. De inrichting van veel processen is gebaseerd op een ‘papieren realiteit’, waarbij een grote hoeveelheid fysieke documenten moet worden toegezonden.[11] Dit systeem kan leiden tot fraude en inefficiëntie. Met smart contracts bestaat de mogelijkheid om de op papieren documenten gebaseerde processen te veranderen. Digitale handtekeningen kunnen helpen bij het vaststellen van de identiteit en authenticiteit van partijen, zonder tussenkomst van derde partijen. Deze beveiligingsmaatregelen maken het systeem niet alleen transparanter, maar ook minder vatbaar voor fouten en corruptie.[12]

Blockchaintechnologie kan daarnaast worden toegepast op het gebied van eigenaarschap en overdracht van illiquide financiële instrumenten. De toepassing hiervan kan uiteenlopende vormen aannemen, maar één van de bekendste is de uitgifte en administratie van zogenaamde ‘tokens’.[13] Security Tokens (of Asset Tokens) lijken op traditionele effecten, maar er worden meestal andere rechten aan verbonden. Vooral voor startups in de tech sector is een Initial Coin Offering een populaire manier voor financiering: de startups slagen er soms in om grote bedragen op te halen bij het publiek in ruil voor tokens. De tokens kunnen als cryptomunten verhandeld worden op een secundaire markt of ze kunnen recht geven op de diensten die de startup gaat verschaffen.[14] De functie van de tokensen de daaraan verbonden rechten zijn dus afhankelijk van het onderliggende smart contract.

Een andere toepassing is in trade clearing en settlement van effecten. Dit is vaak een arbeidsintensief en complex proces, waarbij verschillende goedkeuringen en interne en externe afstemming van de uitkomst vereist zijn tussen de betrokken spelers. De onafhankelijke verwerking door elke partij afzonderlijk kost tijd en houdt risico’s op fouten in. Smart contracts bieden de mogelijkheid om goedkeuringsprocessen tussen tegenpartijen te automatiseren, settlementbedragen te berekenen en fondsen vervolgens ook automatisch over te maken.[15] Dit kan tot aanzienlijke efficiëntiewinsten leiden.[16]

Tot slot biedt blockchaintechnologie mogelijkheden voor de afhandeling van over-the-counter derivatencontracten. De redenering hierbij is soortgelijk als bij trade clearing en settlement van effecten. De tijdrovende bezigheid van afhandeling van over-the-counter derivaten vereist vaak de afwikkeling van de onderliggende activa door elke partij afzonderlijk.[17] Bij gebruikmaking van smart contracts kan de afhandeling van de verbintenissen geautomatiseerd worden, zodat de afwikkeling in real-time kan gebeuren zodra de voorwaarden zijn vervuld. De Britse bank Barclays experimenteert al met een blockchainplatform genaamd Corda, waarop voorgeprogrammeerde “smart derivative contracts” kunnen worden afgesloten.[18]

 

Technologische, operationele en regulatoire drempels

De toepassing van blockchaintechnologie maakt het mogelijk dat partijen hun transacties zonder tussenkomst van een centrale partij afhandelen. Echter, het is juist deze centrale partij, de tussenpersoon, waarop de bestaande regelgeving in de financiële sector gericht is. De vraag is waar het regulatoire “zwaartepunt” ligt, wanneer er sprake is van een gedecentraliseerde administratie die door een veelheid aan “nodes[19] en deelnemers wordt beheerd.[20] De huidige regelgeving past dus niet bij de aard van de distributed ledgertechnologie.

Het is aan de wetgever om een nieuw regelgevend kader te ontwikkelen dat afgestemd is op deze ontwikkelingen. De Amerikaanse staat Vermont neemt hierin het voortouw door blockchaintechnologie in het recht te erkennen.[21] Sinds 1 juli 2018 is het daar mogelijk om een Blockchain-Based Limited Liability Company (BBLLC) op te richten: een (gedeeltelijk) geautomatiseerde LLC met rechtspersoonlijkheid. De interne governance van een BBLLC mag geheel of gedeeltelijk gebaseerd worden op blockchaintechnologie. Daarnaast is wettelijk vastgelegd dat de ‘operating’ agreement van de BBLLC stemprocedureregels dient te bevatten, waarbij gebruik mag worden gemaakt van smart contracts.[22] De Europese Commissie heeft op 24 september 2020 een voorstel uitgebracht voor een verordening betreffende markten voor cryptoassets (hierna: MiCA). Artikel 53 MiCA stelt dat cryptoactivadiensten uitsluitend kunnen worden verleend door een over een vergunning beschikkende rechtspersoon die is gevestigd in een lidstaat. Dit vereiste lijkt haaks te staan op de decentralised finance (‘DeFi’) van smart contracts op de blockchain, waarbij in principe geen identificeerbare intermediairs betrokken zijn.[23] De verplichting van artikel 53 MiCA zal de ontwikkeling van smart contracts in de EU niet vergemakkelijken. Het zou wenselijk zijn dat dit nog geadresseerd wordt tijdens de wetgevingsprocedure.

Een tweede drempel is de zwart-witte aard van smart contracts. Computercode is alleen in staat om binaire afspraken vast te leggen, zodat smart contracts vooral geschikt zijn voor transacties waarin betalingen automatisch plaatsvinden nadat bepaalde verifieerbare gebeurtenissen al dan niet hebben plaatsgevonden.[24] Commerciële en financiële contracten bestaan veelal uit een combinatie van verschillende type contractuele bepalingen. Complexe termen kunnen niet in code worden ‘vertaald’, zoals een contractuele voorwaarde die uitgaat van de redelijkheid en billijkheid of andere beslissingen en waardeoordelen. Een voorbeeld is de situatie waarin de prijs moet worden aangepast door ‘goede trouw’-onderhandelingen tussen de partijen.[25] Sommige onderdelen van afspraken tussen partijen lenen zich dus niet voor omzetting in code. Kranenburg-Hanspians en Derks beargumenteren dat de volledige onderliggende afspraken wel op de blockchain vastgelegd kunnen worden door de schriftelijke versie te hashen en de hash op de blockchain vast te leggen.[26]Daar valt mijns inziens tegenin te brengen dat het vastleggen van complexe overeenkomsten op de blockchain dan vereist dat alle mogelijkheden vooraf vastgelegd worden in de code, hetgeen niet mogelijk is voor onvoorziene omstandigheden.[27] In het geval van onverwachte gebeurtenissen zouden de automatische uitvoering en de onomkeerbaarheid (twee kernpunten van smart contracts) kunnen leiden tot ongewenste resultaten. Dit brengt mij tot het volgende punt: een verschuiving van de zogenaamde “litigation burden”.[28]

Een derde drempel voor smart contracts is de verschuiving van de litigation burden die ermee gepaard gaat. De nakoming van een smart contract geschiedt automatisch indien aan alle voorwaarden is voldaan. Indien dit tot een ongewenst resultaat leidt, zal de benadeelde partij het terugdraaien van de uitvoering moeten vorderen. Dit is anders dan in een ‘klassiek’ contractgeschil, welke veelal ontstaat door niet-nakoming. Waar in klassieke geschillen dus de gedwongen uitvoering wordt gevorderd, zal bij smart contracts de terugdraaiing van de uitvoering moeten worden gevorderd.[29]

Ten slotte kunnen smart contracts fouten bevatten die zijn gemaakt tijdens het opstellen van de computercode. Deze fout kan in één klap een grote groep van marktdeelnemers treffen.[30] Omdat het smart contract onveranderlijk is, zal het rechtzetten van de fout veel tijd en moeite in beslag nemen. Een oplossing is om de mogelijkheid tot aanpassen in het smart contract te programmeren.

Naast bovengenoemde drempels liggen er ook uitdagingen op het domein van de schaalbaarheid van de technologische oplossingen, interoperabiliteit en de aanvaarding door de betrokken marktspelers van gemeenschappelijke standaarden.[31]

 

Slot

Er is een wijdverspreide toename van blockchain-applicaties (waaronder smart contracts) en initiatieven in de financiële sector. Dit is niet verbazend wanneer alle voordelen en de mogelijke toepassingen op een rijtje worden gezet. De ruime inzetbaarheid van blockchaintechnologie biedt significante mogelijkheden voor de financiële sector, waarbij processen kunnen worden geautomatiseerd, menselijke tussenkomst inclusief haar fouten en fraude kunnen worden gereduceerd en gegarandeerde uitkomsten kunnen worden geboden. Tegelijkertijd ontstaan er ook nieuwe risico’s en uitdagingen. Zo is het aan de wetgever om de regulering van de financiële sector aan te passen aan de nieuwe manier van werken, afgestemd op het internationale en gedecentraliseerde karakter van de disitributed ledger. Daarnaast zal het moeilijk zijn voor partijen om complexe overeenkomsten zo te coderen dat alle (onvoorziene) omstandigheden erin zijn vervat. Het tekortschieten in de codering zal vergaande gevolgen hebben door de automatische uitvoering van het smart contract en de daarmee gepaarde verschuiving van de litigation burden. Waarschijnlijk zullen smart contracts eerst op simpele processen worden toegepast, voordat de actoren op de financiële markten het aandurven om ze toe te passen op complexere processen en overeenkomsten.

[1] ‘Financiële dienstverlening loopt voorop in adoptie blockchain’, 1 juli 2019, banken.nl.

[2] M. van der Linden, ‘Smart contracts op de blockchain – hoe het zit en waarom ze juridisch interessant zijn’, Tijdschrift voor Internetrecht 2018, afl. 11, nr. 5/6, p. 195-199.

[3] T. van Berkum, ‘Smart contracts: een verkenning’, NSO Eques 26 februari 2019, https://equesnijmegen.nl/smart-contracts-verkenning/#_ftn13.

[4] S. van Heukelom, ‘Responsieve rechtsstaat en digitale overheid: blockchain en smart contracts’, NTB 2018/39.

[5] G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), ‘Financiering van de productieketen’, O&R nr. 106, 2019/10.5.3.

[6] G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), ‘Financiering van de productieketen’, O&R nr. 106, 2019/10.5.3.

[7] M. van der Linden, ‘Smart contracts op de blockchain – hoe het zit en waarom ze juridisch interessant zijn’, Tijdschrift voor Internetrecht 2018, afl. 11, nr. 5/6, p. 195-199.

[8] E.P.M. Vermeulen, ‘Blockchain en ‘Smart Contracts’: een Hype of een Trend?’, TOP 2019/208, afl. 4, p. 32-35.

[9] T. Spaas, ‘Bitcoin en de blockchain in de directe belastingen’, Fiscale Actualiteiten, nr. 36, 2015, 7.

[10] A. de Backer & V. de Boe, ‘Smart contracts in de financiële sector: grote verwachtingen en regulatoire uitdagingen’, Computerrecht2017/252.

[11] G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), ‘Financiering van de productieketen’, O&R nr. 106, 2019/10.5.1.

[12] E.P.M. Vermeulen, ‘Blockchain en ‘Smart Contracts’: een Hype of een Trend?’, TOP 2019/208, afl. 4, p. 32-35.

[13] M.H.J.M. ter Braak & L.J.N. Franken, ‘Blockchain: evolutie of revolutie?’, Tijdschrift voor Compliance 2020, nr. 2, p. 111-120.

[14] A. de Backer & V. de Boe, ‘Smart contracts in de financiële sector: grote verwachtingen en regulatoire uitdagingen’, Computerrecht2017/252.

[15] J. Ream, Y. Chu & D. Schatsky, ‘Upgrading blockchains: smart contract use cases in industry’, Deloitte 9 juni 2016, ww2.deloitte.com.

[16] ‘Smart Contracts in Financial Services: Getting from Hype to Reality’, Capgemini 7 oktober 2016, https://www.capgemini.com/consulting-de/wp-content/uploads/sites/32/2017/08/smart_contracts_paper_long_0.pdf.

[17] A. de Backer & V. de Boe, ‘Smart contracts in de financiële sector: grote verwachtingen en regulatoire uitdagingen’, Computerrecht2017/252.

[18] P. Rizzo, ‘How Barclays Used R3’s Tech to Build a Smart Contracts Prototype’, 26 april 2016, https://www.coindesk.com/barclays-smart-contracts-templates-demo-r3-corda. Ook ING heeft een deal gesloten met R3 (het bankenconsortium wat Corda heeft ontwikkeld), waardoor ING gebruik kan maken van Corda. Zie hierover ‘ING sluit vijfjarige samenwerking met blockchainspecialist R3’, 28 januari 2019, banken.nl.

[19] Nodes zijn de computers of servers die rekenkracht ter beschikking stellen aan het netwerk. De nodes vormen de infrastructuur van de blockchain: alle nodes op een blockchain zijn met elkaar verbonden en wisselen constant de meest recente data met elkaar uit.

[20] A. de Backer & V. de Boe, ‘Smart contracts in de financiële sector: grote verwachtingen en regulatoire uitdagingen’, Computerrecht2017/252.

[21] D. Dobson, ‘Wyoming and Vermont Look to Blockchain for Economic Development’, International Legal Technology Association 7 december 2018, https://www.iltanet.org/blogs/deborah-dobson/2018/07/12/wyoming-and-vermont-look-to-blockchain-for-economi.

[22] H. Koster, ‘De Blockchain-Based Limited Liability Company’, Ondernemingsrecht 2020/134.

[23] S.W. van de Ven, ‘Van MiFID naar MiCA: een juridisch raamwerk voor crypto asset service providers’, FR 2020/12.

[24] K. Van Kranenburg-Hanspians & T. Derks, ‘De kansen van blockchain technologie voor het contractenrecht’, ORP 2020, nr. 1, p. 16-21.

[25] E.P.M. Vermeulen, ‘Blockchain en ‘Smart Contracts’: een Hype of een Trend?’, TOP 2019/208, afl. 4, p. 32-35.

[26] K. Van Kranenburg-Hanspians & T. Derks, ‘De kansen van blockchain technologie voor het contractenrecht’, ORP 2020, nr. 1, p. 16-21.

[27] M. van der Linden, ‘Smart contracts op de blockchain – hoe het zit en waarom ze juridisch interessant zijn’, Tijdschrift voor Internetrecht 2018, afl. 11, nr. 5/6, p. 195-199.

[28] Allen & Overy LLP, ‘Smart contracts for finance parties’, 14 augustus 2017, https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/publications/smart-contracts-for-finance-parties.

[29] A. de Backer & V. de Boe, ‘Smart contracts in de financiële sector: grote verwachtingen en regulatoire uitdagingen’, Computerrecht2017/252.

[30] Een voorbeeld wat hierbij regelmatig wordt aangehaald is de DAO hack. Zie hierover verder E.P.M. Vermeulen, ‘Blockchain en ‘Smart Contracts’: een Hype of een Trend?’, TOP 2019/208, afl. 4, p. 32-35.

[31] A. de Backer & V. de Boe, ‘Smart contracts in de financiële sector: grote verwachtingen en regulatoire uitdagingen’, Computerrecht2017/252.

Previous post

Gezocht: Team Masterintroductie

Next post

GameStop, Reddit en hedgefondsen: een uiteenzetting van 'short selling'