§ 1 Inleiding

De Faillissementswet dateert uit 1893. Eens in de zoveel tijd zijn wetten toe aan onderhoud. Teneinde dat onderhoud te realiseren is in 2017 door minister Blok het voorstel ‘’Wet modernisering faillissementsprocedure’’ ingediend. Deze wet is op 1 januari 2019 in werking getreden. De wet maakt onderdeel uit van het programma ‘’Herijking faillissementsrecht’’ (moderniseringspijler).[1] Het hoofddoel van deze wet is ‘’de faillissementsprocedure te moderniseren, om daarmee de afwikkeling van een faillissement transparanter en efficiënter te maken’’.[2] Daartoe voorziet de wet in enkele maatregelen. In deze update ga ik in op de faillissementsprocedure (§ 2), het wetsvoorstel (§ 3), de doorgevoerde wijzigingen (§ 4) en het commentaar op de nieuwe wet (§ 5).  

§ 2 Faillissementsprocedure

Voordat we in het diepe duiken zal ik even kort de hoofdlijnen van de faillissementsprocedure uiteenzetten. De schuldenaar, de schuldeiser en het openbaar ministerie kunnen de rechtbank verzoeken om het faillissement van een schuldenaar uit te spreken.[3] Het faillissementsvonnis bevat de benoeming van een curator. Daarnaast wordt door de rechtbank een rechter-commissaris benoemd. De curator is verantwoordelijk voor het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel.[4] De rechter-commissaris houdt toezicht op de afwikkeling van het faillissement.[5] Het gehele vermogen van de schuldenaar vormt de faillissementsboedel.[6]

Bij de afwikkeling van een faillissement zijn verschillende scenario’s mogelijk:

  1. Indien de baten niet voldoende zijn om de faillissementskosten en overige boedelschulden te dekken, kan de rechtbank de opheffing van het faillissement uitspreken.[7]
  2. Indien de baten onvoldoende zijn om de concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, kan een faillissement vereenvoudigd worden afgewikkeld. Mocht achteraf blijken dat er baten over blijven om ook de concurrente vorderingen (gedeeltelijk) te voldoen, dan kan alsnog een procedure worden aangespannen om tot uitkering aan deze schuldeisers over te gaan.[8]
  3. Als de faillissementsboedel voldoende baten bevat voor de concurrente schuldeisers, zijn er verschillende manieren mogelijk om over te gaan tot de afwikkeling van het faillissement. Denk hierbij aan het sluiten van een akkoord met de schuldeisers of door de vereffening van de boedel.

§ 3 Wetsvoorstel ‘’Wet modernisering faillissementsprocedure’’

In de memorie van toelichting worden vier maatregelen genoemd om bovenstaand hoofddoel (‘’de faillissementsprocedure te moderniseren, om daarmee de afwikkeling van een faillissement transparanter en efficiënter te maken’’[9]) te realiseren.

§ 3.1 Wijziging teneinde binnen de faillissementsprocedure beter digitaal te kunnen werken

Voorheen bestonden faillissementshandelingen voornamelijk uit papierwerk. De voorgestelde digitalisering moet hier een eind aan maken en de procedure efficiënter maken. Daarnaast moet deze digitalisering ervoor zorgen dat de digitale informatievoorziening schuldeisers de adequate middelen biedt hun zekerheidsrechten sneller in te zetten. De digitalisering moet het zojuist genoemde papierwerk de wereld uit helpen. Hiermee wordt beoogd de procedure in te korten. Daarnaast wordt de mogelijkheid gecreëerd om elektronisch te vergaderen (denk aan Skype Conference Call).[10] Voorts moet de digitalisering ertoe leiden dat de curator het internet meer inzet om goederen uit de boedel te verkopen. 

§ 3.2 Boedel efficiënter beheren en vereffenen

In de Wet modernisering faillissementsprocedure wordt voorgesteld de rechter-commissaris de discretionaire bevoegdheid toe te kennen, om de uiterste termijn te bepalen waarbinnen de schuldeiser zijn vordering kan indienen. Daarbij moet de rechter-commissaris deze termijn kunnen verkorten of verlengen. Hiermee wordt in het voorstel tegemoetgekomen aan de wens die in de literatuur is geuit: ‘’De huidige praktijk waarbij schuldeisers tot aan het verbindend worden van de slotuitdelingslijst vordering kunnen indienen, is wat mij betreft onwenselijk. Het oprekken van de termijn voor het indienen van vorderingen heeft tot gevolg dat de afwikkeling van faillissementen onnodig lang duurt en dat schuldeisers geruime tijd op hun geld dienen te wachten. Introductie van een bar date voor concurrente schuldeisers in het Nederlandse recht is wat mij betreft dan ook wenselijk. Dit komt een doelmatige en voortvarende afwikkeling van faillissementen ten goede’’.[11]

§ 3.3 Meer maatwerkmogelijkheden

Een faillissement kan van complexe aard zijn. Denk hierbij aan een internationaal opererend bedrijf, met vele – nationale en internationale – stakeholders. Conform de huidige faillissementswet moet binnen veertien dagen na het in kracht van gewijsde gaan van het faillissementsvonnis de datum van de verificatievergadering bepaald worden.[12] Het voorstel bevat een wijziging waarmee de rechter-commissaris de bevoegdheid krijgt om te bepalen of en wanneer deze vergadering zal plaatsvinden. Daarnaast moet de rechter-commissaris de bevoegdheid krijgen om te bepalen of er meerdere verificatievergaderingen nodig zijn.

Voorts moet de beperking ten aanzien van de schuldeiserscommissies worden opgeheven; conform de oude procedure kan een dergelijke commissie uit maximaal drie leden bestaan. In de oude procedure werd deze commissie overigens ‘’commissie van schuldeisers genoemd’’. De nieuwe bewoording duidt erop dat ook niet-schuldeisers onderdeel kunnen uitmaken van de commissie. Denk aan een vertegenwoordiger van werknemers. 

§ 3.4 Bijdragen aan de specialisatie van het insolventierecht.

Zoals gemeld kunnen faillissementen een vrij ingewikkeld karakter hebben. Daarom is expertise gewenst. Voorgesteld wordt de mogelijkheid te introduceren om meerdere rechter-commissarissen te benoemen. Op deze manier wordt beoogd de rechter-commissarissen de ruimte te geven zich te gaan specialiseren. Ook wordt voorgesteld de mogelijkheid te creëren deskundigen te benoemen die rechter-commissarissen bij zullen staan met hun expertise. Tot slot wordt voorgesteld een adviescommissie in te stellen. Dit om tegemoet te komen aan de complexe aard van een faillissement. Zo heeft een faillissement vaak betrekking op verschillende rechtsgebieden; arbeidsrecht, goederenrecht en strafrecht. Een rechter-commissaris heeft vaak niet de expertise op al deze vlakken.

Hier moet ik wel een kanttekening bij plaatsen. Minister Opstelten uitte de wens gespecialiseerde insolventierechters in te stellen, om op deze manier bij te dragen aan de kennisopbouw bij de rechterlijke macht.[13] De instelling van deze insolventierechter is achterwege gelaten in het wetsvoorstel. De rechter-commissaris heeft wel de bevoegdheid gekregen om deskundigen te benoemen. Schuijling en Veder schrijven hierover: ‘’Dat leidt echter niet tot de benodigde specialisatie en kennisopbouw binnen de rechterlijke macht zelf. Het gaat dan meer om het inhuren van deskundigheid in een concrete zaak en bovendien op kosten van de boedel en daarmee de schuldeisers’’.[14]

§ 4 Doorgevoerde wijzigingen

Sinds 1 januari 2019 is de Wet modernisering faillissementsprocedure van kracht. De doorgevoerde wijzigingen komen overeen met de hoofdlijnen van het wetsvoorstel.

§ 4.1 Digitalisering faillissementsprocedure

De rechter-commissaris krijgt de ruimte om te bepalen of een vergadering fysiek, schriftelijk of elektronisch plaatsvindt.[15] Dit moet de faillissementsprocedure goedkoper en efficiënter maken. Daarnaast wordt hiermee tegemoetgekomen aan belangen van buitenlandse schuldeisers. Ook is er voortaan voor de onderhandse verkoop van de boedel tot € 2.000,00 geen toestemming van de rechter-commissaris nodig.[16] De curator heeft voortaan de keuze om schuldeisers per brief of via e-mail te informeren over de uiterste indieningsdatum van hun vordering.

§ 4.2 Versnelling faillissementsprocedure

De rechter-commissaris heeft op grond van de nieuwe faillissementsprocedure de – discretionaire – bevoegdheid om de uiterste datum te bepalen waarbinnen schuldeisers hun vorderingen ter verificatie kunnen indienen.[17] Hiermee beoogt de wetgever lange looptijden van faillissementsprocedures in te korten.

§ 4.3 Maatwerkmogelijkheden

In de oude faillissementsprocedure moest veertien dagen na de faillietverklaring van de schuldenaar de verificatievergadering plaatsvinden. Op grond van artikel 108 Fw (nieuw) bepaalt de rechter-commissaris wanneer de verificatievergadering zal plaatsvinden. De indieningstermijn van de vorderingen is afhankelijk van deze verificatievergadering. De rechter-commissaris heeft dus de discretionaire bevoegdheid om indiening van vorderingen door concurrente schuldeisers in te korten of te verlengen. Daarnaast heeft de rechter-commissaris vanaf nu de bevoegdheid te bepalen of er meerdere verificatievergaderingen plaats moeten vinden. Voorts krijgt de curator nu de bevoegdheid om zelf vorderingen op de lijst te zetten die hem bekend zijn.[18]

Artikel 74 lid 1 Fw (nieuw) geeft de rechtbank de bevoegdheid om ten tijde van de faillietverklaring of op een later moment een schuldeiserscommissie in te stellen, die is belast met het adviseren van de curator. Deze schuldeiserscommissie kan vanaf de inwerkingtreding bestaan uit meer dan drie leden. Hiermee wordt bijgedragen aan een evenwichtige vertegenwoordiging van de schuldeisers. Daarnaast wordt ‘’commissie uit de schuldeisers’’ uit artikel 74 Fw vervangen door schuldeiserscommissie. Deze verandering duidt erop dat – bijvoorbeeld – een vertegenwoordiger van werknemers ook lid kan worden van deze commissie. Dit kan bijvoorbeeld een belangrijke rol spelen als een failliet bedrijf een doorstart wil maken.[19]

§ 4.4 Bevorderen specialisatie

De nieuwe wet behelst in artikel 14b Fw de mogelijkheid meerdere rechter-commissarissen te benoemen. Zij kunnen zowel individueel als gezamenlijk bevoegdheden uitoefenen. Daarnaast kan de rechter-commissaris op grond van artikel 66 Fw deskundigen benoemen ten behoeve van het toezicht op het beheer van de failliete boedel.

§ 5 Commentaar op de Wet modernisering faillissementsprocedure

De wet heeft kritiek gevangen. Een van de hoofddoelen van de nieuwe wet is de digitalisering van de faillissementsprocedure, om deze efficiënter te maken. De wet maakt het voor de curator mogelijk om daar waar ‘schriftelijk’ staat, ook elektronische mededelingen te sturen. In de memorie van toelichting merkt de minister op dat bij faillissementen met een groot aantal schuldeisers, een mededeling op een internetsite voldoet aan het vereiste van ‘schriftelijk’.[20]  J.J. van Hees plaatst hier een opmerking bij. Het doel van een berichtgeving is dat de schuldeiser op de hoogte wordt gesteld van belangrijke informatie; ‘’actieve karakter van het verzenden van een brief of e-mail’’. [21] Plaatsing van een mededeling op een internetsite biedt een stuk minder zekerheid dat de geadresseerden ook daadwerkelijk kennisnemen van de informatie.

Conform artikel 108 Fw kan de rechter-commissaris bepalen dat er een of meer verificatievergaderingen plaatsvinden. De mogelijkheid om meerdere verificatievergaderingen te houden moet de schuldeisers ten goede komen. Op deze manier kan bij complexe faillissementen per klasse of per type schuldeiser een vergadering worden gehouden.[22] Dit klinkt op het eerste gezicht als een pragmatische oplossing voor een onderwerp dat in de praktijk soms problemen opleverde. In de oude faillissementsprocedure kon enkel één verificatievergadering worden gehouden. In de praktijk werd deze beperking omzeild door verificatievergaderingen te ‘’heropenen en voort te zetten’’. In 2014 werd in een cassatieprocedure aangevoerd dat:[23]

‘’de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vernietiging van de in het dictum van haar beschikking vermelde beslissingen van de rechter-commissaris meebrengt dat de verificatievergadering opnieuw moet worden gehouden. De Faillissementswet biedt immers niet de mogelijkheid om meer dan één verificatievergadering te houden.’’

De Hoge Raad oordeelde er als volgt over:

‘’5.2.1 Het middel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Op zichzelf is juist dat de Faillissementswet niet voorziet in de mogelijkheid om meer dan één verificatievergadering te houden, maar de rechtbank heeft dit niet miskend. Haar oordeel dient aldus te worden verstaan dat de verificatievergadering dient te worden heropend en voortgezet met overeenkomstige toepassing van de art. 108 en 109 Fw. 
Aan de reeds gehouden verificatievergadering is immers, naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank, met de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) genoemde mededelingen van de curator een zodanig onjuiste kennisgeving voorafgegaan, dat voldoende aannemelijk is dat als gevolg daarvan schuldeisers ervan zijn weerhouden hun vordering ter verificatie in te dienen en ter verificatievergadering te verschijnen.

5.2.2 In verband met dit laatste dient tijdens de heropende verificatievergadering, voor zover nodig om de gevolgen van de eerdere onjuiste kennisgeving te herstellen, opnieuw of alsnog te worden beslist over alle kwesties die bij de aanvankelijk gehouden, en heropende, verificatievergadering aan de orde waren. Dat geldt ook voor de reeds gedane erkenningen, waaraan anders op de voet van art. 121 lid 4 Fw kracht van gewijsde zou toekomen. Tijdens de heropende verificatievergadering bestaat derhalve de mogelijkheid voor nieuw verschenen schuldeisers om schuldvorderingen als8nog te betwisten. Betwistingen die op de aanvankelijk gehouden verificatievergadering zijn gedaan (en de verwijzing naar de renvooiprocedure) blijven van kracht.

Voor zover daartoe aanleiding bestaat dient tijdens de heropende verificatievergadering mede in de beoordeling te worden betrokken hetgeen tijdens 
de aanvankelijk gehouden verificatievergadering is aangevoerd of gebleken.’’ [24]

Met de aanpassingen in de Wet modernisering faillissementsprocedure is getracht dit probleem de wereld uit te helpen. Maar of deze wijziging het doel treft, is een andere vraag. J.J. van Hees schrijft hier het volgende over: ‘’als een schuldeiser vorderingen van andere schuldeisers wil betwisten die niet op ‘zijn’ vergadering aan de orde komen, is hij genoodzaakt meerdere vergaderingen bij te wonen’’.[25] Daarnaast wordt door Van Hees opgemerkt dat schuldeisers continu bij moeten zullen houden welke claims erbij zijn gekomen na hun eigen verificatievergadering. De curator stelt de schuldeisers schriftelijk op de hoogte van de datum, tijd en plaats waar de verificatievergadering plaatsvindt.[26]

Een ander kritiekpunt treft de mogelijkheid om meerdere rechter-commissarissen te benoemen. Hummelen plaatst – mijns inziens een terecht – vraagteken bij deze vernieuwing. Deze rechter-commissarissen zijn tezamen alsook afzonderlijk bevoegd. De vraag rijst of dit niet zal leiden tot praktische problemen. Zo bestaat de kans dat dit enige onzekerheden oplevert bij de curatoren en de schuldeisers. Daarnaast bestaat ook de kans dat de rechter-commissarissen verschillende meningen toe-eigenen.[27] Ook Obdam plaatst hier een kanttekening bij. Zij stelt voor dat het gunstiger zou zijn als de beslissingsbevoegdheid toegekend zou worden aan het hele college – van rechter-commissarissen – tezamen.[28] In de memorie van toelichting wordt als argument voor de individuele beslissingsbevoegdheid van rechter-commissarissen genoemd: ‘’flexibiliteit om een beschikking te kunnen geven wanneer één van de rechters-commissarissen door uiteenlopende reden niet beschikbaar is’’.[29]  Zij weerlegt dit door een parallel te trekken met de besluitvormingsprocedure van rechterlijke colleges:

‘’In de praktijk hoeft (tijdelijke) uitval van een rechter of raadsheer niet te betekenen dat hij geen rol van betekenis meer kan spelen. In voorkomende gevallen kan hij immers via digitale middelen met zijn collega’s communiceren. Mocht de betreffende rechter of raadsheer daadwerkelijk niet meer in staat zijn om zijn werk uit te oefenen, dan wordt met enige regelmaat een collega benoemd die, zeker indien het om een bepaald specialisme gaat, een vergelijkbare kennis van zaken heeft.’’[30]

§ 6 Conclusie

De (oude) faillissementsprocedure stamt uit 1893; 126 jaar geleden. Een periode lang, lang voor de start van technologische ontwikkelingen waarmee we vandaag de dag te maken hebben. Zoals terecht wordt opgemerkt in de memorie van toelichting was de faillissementsprocedure toe aan vernieuwing.

De rechter-commissaris kan bepalen dat een vergadering digitaal plaatsvindt. Dit moet eraan bijdragen dat de procedure goedkoper en efficiënter wordt. Daarnaast heeft de rechter-commissaris de bevoegdheid de datum van de verificatievergadering(en) te bepalen. De uiterste datum om vorderingen in te dienen is afhankelijk van deze verificatievergadering. De rechter-commissaris heeft dus de bevoegdheid deze indieningstermijn in te korten of te verlengen.  

Daarnaast kan de rechtbank een schuldeiserscommissie instellen die de curator zal moeten adviseren. Ook bestaat de mogelijkheid om meerdere rechter-commissarissen te benoemen. Dit moet bijdragen aan de mate van deskundigheid waarmee het faillissement wordt afgewikkeld. Deze rechter-commissarissen kunnen op hun beurt deskundigen benoemen ten behoeve van het toezicht en beheer op de boedel.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat aan het vereiste van schriftelijk ook wordt voldaan in geval van een mededeling op een website. Hierin schuilt het risico dat geadresseerden niet daadwerkelijk kennisnemen van deze informatie. Daarnaast kan de mogelijkheid om meerdere verificatievergaderingen plaats te laten vinden ertoe leiden dat bepaalde schuldeisers niet kunnen reageren op claims van schuldeisers die tijdens een andere vergadering aan bod komen. Tot slot is er kritiek op geuit dat rechter-commissarissen individueel en gezamenlijk bevoegd zijn. Dit kan tot onzekerheid leiden bij curatoren, in geval van tegenstrijdige beslissingen. De Wet modernisering faillissementsprocedure is vrij jong. Hoe deze veranderingen zullen uitpakken is nog niet duidelijk. Wel is waarschijnlijk dat het zal leiden tot interessante ontwikkelingen in de rechtspraak.

[1] Kamerstukken II, 2014/2015, 33695, nrs. 3 en 8.

[2] Kamerstukken II 2016/2017, 34740, 3, p. 1.

[3] Artikelen 1 en 2 Fw.

[4] Artikel 68 Fw.

[5] Artikel 64 Fw.

[6] Artikel 20 Fw.

[7] Artikel 16 Fw.

[8] Artikel 137g Fw.

[9] Kamerstukken II 2016/2017, 34740, 3, p. 1.

[10] Artikel 80a Fw.

[11] J. Hummelen, ‘De introductie van een bar date in het faillissementsrecht’, TvI 2013, 5.

[12] Artikel 108 lid 1 Fw (oud).

[13]  Zie de brief van 27 juni 2013 van de Minister over het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, p. 7.

[14] B.A. Schuijling & P.M. Veder, ‘Modernisering van de faillissementsprocedure’, FIP 2016/273, afl. 6, p. 39.

[15] Artikel 80a Fw.

[16] Artikel 176 lid 1 Fw.

[17] Artikel 108 en 109 Fw.

[18] Artikel 110 Fw.

[19] Kamerstukken II 2016/2017, 34740, 3, p. 8.

[20] Kamerstukken II 2016/2017, 34740, 3, p. 27.

[21] J.J. van Hees, ‘De Wet modernisering faillissementsprocedure: digitaal communiceren en vaker verifiëren’, FIP 2019/44, afl. 1, p. 37.

[22] Kamerstukken II 2016/2017, 34740, 3, p. 32.

[23] HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464, r.o. 5.1.

[24] HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464.

[25] J.J. van Hees, ‘De Wet modernisering faillissementsprocedure: digitaal communiceren en vaker verifiëren’, FIP 2019/44, afl. 1, p. 39.

[26] Artikel 119 lid 3 Fw.

[27] J.M. Hummelen, ‘De Wet Modernisering Faillissementsprocedure: van 1896 naar 2016’, TvL 2016/4, afl. 1, p. 23.

[28] C.E. Obdam, ‘Een sprong in de tijd: vernieuwingen op grond van de Wet modernisering faillissementsprocedure’, Bb 2018/87, p. 4.

[29] Kamerstukken II 2016/2017, 34740, 3, p. 18.

[30] C.E. Obdam, ‘Een sprong in de tijd: vernieuwingen op grond van de Wet modernisering faillissementsprocedure’, Bb 2018/87, p. 4.

Previous post

De negatieve spaarrente; een spook dat rondwaart

Next post

Het recht op onbereikbaarheid: relevant voor de werknemer, last voor de werkgever?