1. Inleiding

Op 3 april 2020 heeft de Hoge Raad twee interessante arresten gewezen inzake het vennootschapsrecht. De eerste zaak betreft het concernenquêterecht[1] en de tweede een (eventueel) verschoningsrecht van vennootschappen.[2] In beide arresten staat hetzelfde feitencomplex centraal. In 2014 heeft onder meer de Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) een verzoek ingediend bij de Ondernemingskamer om een enquêteonderzoek te gelasten bij SNS Reaal N.V. (hierna: SNS Reaal) en haar dochtermaatschappij SNS Bank N.V. (hierna: SNS Bank). Op 26 juli 2018 heeft de Ondernemingskamer een dergelijk onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij SNS Reaal en SNS Bank bevolen.[3] Tegen deze beslissing is door zowel de Staat als door SNS Bank cassatieberoep ingesteld. Tijdens het onderzoek is informatie opgevraagd door de onderzoekers, die SNS Reaal en SNS Bank niet wilden overleggen. Zij deden een beroep op het verschoningsrecht dat zou zijn afgeleid van het verschoningsrecht voor advocaten en notarissen. De onderzoekers hebben zich vervolgens bij de raadsheer-commissaris gemeld met de stelling dat dit beroep ongegrond was. De raadsheer-commissaris heeft per schikking SNS Reaal en SNS Bank in het gelijk gesteld. Tegen die beschikking is door de onderzoekers cassatieberoep ingesteld. De uitkomsten van deze cassatieberoepen zijn op 3 april 2020 bekend geworden.

In deze update zet ik de relevante feiten uiteen (par. 2), ga ik kort in op de (concern)enquêteprocedure (par. 3), de verruiming van de mogelijkheid tot het toewijzen van een verzoek tot het instellen van een concernenquête door de Hoge Raad (par. 4) en de weg die de Hoge Raad vrij lijkt te maken voor het verschoningsrecht van de rechtspersoon (par. 5). Ik sluit af met een samenvatting van het voorgaande (par. 6).

  1. Achtergrond van de uitspraken

2.1 Concernenquête

Het eerste punt in dit ‘enquêteproces’ betreft de verzochte concernenquête. De achtergrond van dit verzoek is de volgende. De minister van Financiën heeft in 2013 SNS Reaal genationaliseerd en daarbij effectenbezitters onteigend. De problemen bij SNS Reaal, die vooral lagen bij SNS Property Finance B.V. (hierna: Property Finance) en bij de beursgang in 2006, waren de aanleiding voor deze nationalisatie. De VEB vond deze stap vanuit de Staat te ingrijpend en heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken vanaf 2006 tot 2013 bij SNS Reaal en SNS Bank in te stellen. De VEB wilde weten wat er fout was gegaan bij SNS waardoor deze indringende maatregel nodig was geweest.

De structuur van SNS Reaal zag er ten tijde van de onteigening (vereenvoudigd weergegeven) als volgt uit:[4]

Beschrijving: page3image23431408

SNS Reaal hield ten tijde van de onteigening alle aandelen in SNS Bank. Op haar beurt hield SNS Bank alle aandelen in Property Finance. Vanaf 1 januari 2006 tot aan de onteigening bestonden de raden van commissarissen van SNS Reaal en van de SNS Bank uit dezelfde personen. Een aantal bestuurders van SNS Reaal maakte tevens deel uit van het bestuur van SNS Bank.

SNS Reaal, SNS Bank en de Staat hebben zich op het standpunt gesteld dat de VEB niet-ontvankelijk is, voor zover het verzoek gericht was tegen SNS Bank. Door in het verzoek SNS Bank te betrekken, kon wellicht een concernenquête worden gestart. Aan de vereisten voor een concernenquête zou niet zijn voldaan volgens eerdergenoemde partijen. Desalniettemin heeft de Ondernemingskamer uiteindelijk een onderzoek bevolen naar de gang van zaken bij SNS Reaal in de periode van 2006 tot 2013 en dit uitgebreid naar SNS Bank. De drie partijen konden zich niet vinden in een dergelijke beschikking van de Ondernemingskamer en stelden cassatieberoep in.

2.2 Afgeleid verschoningsrecht

Nadat het verzoek tot enquête was toegewezen, begon het onderzoek. Tijdens het onderzoek in de enquêteprocedure ontstond een geschil over de medewerkingsplicht die allen die werkzaam zijn voor een vennootschap (waaronder ook begrepen bestuurders en commissarissen) hebben op grond van art. 2:351 lid 1 BW. Deze medewerkingsplicht houdt in dat, indien daar om wordt gevraagd, alle inlichtingen die nodig zijn voor het onderzoek moeten worden verschaft aan de onderzoekers. SNS Reaal en SNS Bank weigerden de door de Ondernemingskamer aangestelde onderzoekers bepaalde inlichtingen te verschaffen. De opgevraagde informatie was uitgewisseld met advocaten en notarissen zo stelden SNS Reaal en SNS Bank. Daarom zou aan hen, met betrekking tot de opgevraagde documenten, een beroep op een afgeleid verschoningsrecht toekomen.  

De onderzoekers meenden dat een dergelijk beroep ongegrond was en verzochten de raadsheer-commissaris van de Ondernemingskamer om SNS Reaal en SNS Bank tot afgifte van de informatie te dwingen. De raadsheer-commissaris oordeelde echter in lijn met SNS Reaal en SNS Bank: zij zouden zich wél op een afgeleid verschoningsrecht kunnen beroepen.[5] De onderzoekers hebben tegen deze beslissing cassatieberoep ingesteld.

  1. De (concern)enquêteprocedure

De enquêteprocedure van titel 8 afdeling 2 BW is te omschrijven als een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij een vennootschap over een bepaalde periode. De Ondernemingskamer grijpt bij een dergelijke procedure in bij een vennootschap en gelast een onderzoek. Uit art. 2:345 BW volgt dat de enquêteprocedure een verzoekschriftprocedure is. De procedure wordt dus ingeleid met het indienen van een verzoekschrift bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Niet iedereen kan zomaar een verzoek tot het gelasten van een enquêteprocedure indienen bij de Ondernemingskamer. In art. 2:346 en art. 2:347 BW staat limitatief opgesomd wie het verzoek kan indienen.[6] De enquêtebevoegden zijn kapitaalverschaffers, de rechtspersoon zelf (door middel van het bestuur of de raad van commissarissen), degene die daartoe bevoegd is verklaard bij statuten of overeenkomst, de curator, de A-G van het Gerechtshof Amsterdam en vakbonden.

Op bovenstaande limitatieve opsomming uit de wet blijkt echter één uitzondering te bestaan. Onder omstandigheden kunnen houders van (certificaten van) aandelen in een moeder(vennootschap) namelijk een verzoekschrift indienen tot het gelasten van een (concern)enquêteprocedure bij haar dochter(vennootschap). Dit is mogelijk sinds het Landis-arrest uit 2005.[7] Daaruit volgt dat het verzoek tot een concernenquête tot de mogelijkheden voor houders van (certificaten van) aandelen behoort indien de economische werkelijkheid dit rechtvaardigt. Volgens het Landis-arrest moet tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij allereerst sprake zijn van een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Een ander vereiste is dat een vrijwel volledige personele unie aanwezig moet zijn. Ook kan daarnaast bij de dochtermaatschappij geen sprake zijn van een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Indien aan deze vereisten is voldaan, is het volgens het Landis-arrest mogelijk een concernenquête af te dwingen.

  1. HR 3 april 2020 en de concernenquête

De Hoge Raad heeft ten aanzien van de regeling over de concernenquête uit het Landis-arrest in de uitspraak van 3 april 2020 een verlichting gegeven van de criteria om ontvankelijk te worden verklaard in een verzoek tot een dergelijke enquêteprocedure[8]. Deze verlichting houdt in dat een deel van de criteria lijkt te zijn aangepast. Deze aangepaste criteria geven meer kans om een verzoek tot een concernenquête te laten slagen. Voordat de Hoge Raad deze criteria benoemt, wordt vooropgesteld dat de Landis-uitspraak niet in algemene zin bepaalt wanneer een concernenquête mogelijk is. De in die uitspraak genoemde criteria zijn een op daar aan de orde zijnde geval toegespitst oordeel. De Hoge Raad gaat dan verder en noemt een drietal criteria om welin algemene zin te kunnen bepalen of een verzoek tot een concernenquête ontvankelijk is. Allereerst moet worden voldaan aan de ‘gebruikelijke’ kapitaaleis van art. 2:346 BW. Ten tweede is vereist dat de twee vennootschappen in een groep in de zin van art. 2:24b BW zijn verbonden. Daarnaast moet de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, het beleid of de gang van zaken ten aanzien van relevante onderwerpen mede hebben bepaald.

In deze zaak staat vast dat SNS Reaal en haar dochtermaatschappij SNS Bank met elkaar waren verbonden in een groep ex art. 2:24b BW. De Ondernemingskamer had overwogen dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had in het voeren van een zelfstandig beleid.[9] Het kwam er volgens de Ondernemingskamer op aan of het beleid en de gang van zaken van SNS Bank de belangen van de aandeelhouders van SNS Reaal evenzeer en op gelijke wijze hadden geraakt als de gang van zaken van SNS Reaal zelf. Die verwevenheid was ook mogelijk met enige ruimte om een zelfstandig beleid te bepalen. Dat laatste was hier volgens de Ondernemingskamer het geval. In de raden van bestuur en van commissarissen zaten namelijk nagenoeg dezelfde mensen en SNS Reaal legde verantwoording af over het beleid van SNS Bank (en Property Finance) als onderdeel van haar concern. Ook hadden de vennootschappen (SNS Reaal, SNS Bank en Property Finance) een zekere afhankelijkheid en financiële binding. Volgens de Hoge Raad blijkt uit de overweging van de Ondernemingskamer dat SNS Reaal het beleid van SNS Bank mede heeft bepaald. De Ondernemingskamer heeft volgens de Hoge Raad met juistheid geoordeeld dat de VEB c.s. (als voormalig aandeelhouders van SNS Reaal) bevoegd waren tot het indienen van een enquêteverzoek, mede wat betreft SNS Bank.

Het criterium ‘economische werkelijkheid’ lijkt met de uitspraak van 3 april 2020 aan de kant geschoven. Dit criterium was niet altijd even duidelijk en het is mijns inziens verhelderend dat de Hoge Raad een dergelijk criterium niet is blijven hanteren. De “nieuwe” criteria blijken echter ook niet even duidelijk. De Hoge Raad licht bijvoorbeeld niet toe wat wordt verstaan onder ‘medebepalend’. Een vraag die opkomt is wanneer een beleid medebepalend is. Moet de moedervennootschap dan beslissingen kunnen doorduwen in de dochtervennootschap? Of is het genoeg dat er overleg over het beleid wordt gevoerd? De feiten die de Ondernemingskamer benadrukt zijn enkele aanknopingspunten. Zo lijkt het leggen van verantwoording over het beleid van een dochtervennootschap zwaar te wegen. Waar de grens ligt van het begrip ‘medebepalend’ blijft echter onduidelijk en zal in de praktijk uitgekristalliseerd moeten worden.  

  1. Verschoningsrecht

Het verschoningsrecht is een algemeen geldend rechtsbeginsel in Nederland. Het maatschappelijk belang van waarheidsvinding moet in het geval dat een verschoningsrecht van toepassing is, wijken voor het maatschappelijk belang dat iedereen zonder angst voor openbaarmaking zich voor advies tot een advocaat of notaris kan wenden. Deze plicht tot geheimhouding strekt zich in beginsel ook uit tot personen die werkzaam zijn voor de verschoningsgerechtigde of aan wie informatie is toevertrouwd die valt onder de reikwijdte van het verschoningsrecht. Zij hebben een afgeleid verschoningsrecht. In het arrest van 3 april 2020 neemt de Hoge Raad als uitgangspunt dat het verschoningsrecht van advocaten en notarissen ook geldt in het geval van een onderzoek zoals bedoeld in art. 2:345 BW.[10] Dit betekent niet dat een rechtspersoon zelf een (afgeleid) verschoningsrecht ten aanzien van de met een advocaat of notaris in zijn hoedanigheid uitgewisselde informatie heeft.

De Hoge Raad overweegt dat een verschoningsgerechtigde notaris of advocaat in beginsel bepaalt of documenten en andere informatiebronnen object van de bevoegdheid van verschoning uitmaken. De onderzoekers moeten zich bij het oordeel van de verschoningsgerechtigde neerleggen, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover bestaat dat dit standpunt onjuist is.

Hoewel de rechtspersoon geen afgeleid verschoningsrecht heeft, kan hij niettemin een gerechtvaardigd belang hebben om niet mee te werken aan het onderzoek. Van een dergelijk belang is in beginsel sprake indien het gaat om informatie die, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en zijn advocaat of notaris, geheim dient te blijven. Raadpleging door of afgifte aan onderzoekers kan voor openbaarmaking van deze informatie zorgen. Als een rechtspersoon inzage weigert, moeten de onderzoekers wel de mogelijkheid krijgen de beweringen te laten toetsen. Volgens de Hoge Raad kunnen ook notulen en bestuursbesluiten dergelijke informatie bevatten. Het enkele feit dat de informatie dus is opgenomen in de notulen of bestuursbesluiten is niet voldoende om te kunnen concluderen dat de informatie onttrokken is aan de vertrouwenssfeer tussen rechtspersoon en verschoningsgerechtigde. De Hoge Raad laat de beschikking van de raadsheer-commissaris in stand. SNS mag, mits gemotiveerd, delen van de opgevraagde informatie weigeren te verstrekken.

De Hoge Raad lijkt hier toch een soort verschoningsrecht te accepteren, of in ieder geval een recht van de rechtspersoon om inzage te weigeren. Daarbij wordt wel de kanttekening gemaakt dat, indien het gaat om informatie waarvoor de advocaat of notaris zich niet op zijn verschoningsrecht beroept, de door de door de Ondernemingskamer benoemde raadsheer-commissaris dient te beoordelen of de weigering van de rechtspersoon om onderzoekers de informatie te verstrekken gegrond is. Toch lijkt het mij geen wenselijke ontwikkeling dat het makkelijker wordt voor een vennootschap om in een enquêteprocedure zich te beroepen op de vertrouwelijkheid van documenten. Het doel van een enquêteprocedure is om openheid van zaken te creëren en een goede analyse te kunnen maken van wat er fout is gegaan. Als de onderzoekers niet alle informatie tot hun beschikking hebben, zullen zij een dergelijk oordeel naar mijn mening minder goed kunnen formuleren.

  1. Samenvatting

De Hoge Raad heeft met het arrest van 3 april 2020 de deur geopend voor meer concernenquêtes. [11]Het is niet langer nodig dat een zelfstandig beleid bij de dochtermaatschappij volledig ontbreekt. De Hoge Raad geeft drie criteria waaraan moet worden voldaan om een verzoekschrift tot het starten van een concernenquête te honoreren. Een van die vereiste, het ‘medebepalen van het beleid van de dochtervennootschap’ is helaas niet helemaal te overzien. Want wanneer bepaalt een moedervennootschap ‘mede het beleid’ van haar dochter? Over de mate waarin invloed uitgeoefend moet kunnen worden door een moeder op een dochter om een concernenquêteverzoek te laten slagen, geeft de Hoge Raad niet veel duidelijkheid.

De mogelijkheid die met het tweede arrest van 3 april 2020 is geopend voor een soort afgeleid verschoningsrecht, is mijns inziens niet wenselijk.[12] Is op deze manier belangrijke informatie af te schermen voor onderzoekers doordat de vennootschap enkel een advocaat bij een gesprek heeft of de advocaat in een e-mail invoegt? Dat lijkt mij een ontwikkeling waardoor vennootschappen makkelijker gemakkelijker met fouten weg kunnen komen. Juist het omgekeerde is de bedoeling van een dergelijke procedure.

Op één dag wees de Hoge Raad twee boeiende arresten betreffende het vennootschapsrecht. Of er ook daadwerkelijk meer concernenquêtes zullen worden verzocht en of het afgeleide verschoningsrecht voor onderzoekers voor problemen gaat zorgen, zal in de praktijk moeten blijken.  

[1] HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478.

[2] HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600.

[3] Gerechtshof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2651, ARO 2018/68 (VEB/SNS).

[4] Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2019:1059, bij HR 3 april 2020.

[5] Gerechtshof Amsterdam (OK) 26 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:644, ARO 2019/87.

[6] HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé I).

[7] HR 2 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer (Landis).

[8] HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478.

[9] Gerechtshof Amsterdam (OK) 26 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2651, ARO 2018/68 (VEB/SNS).

[10] HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600.

[11] HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478.

[12] HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600.

Previous post

Het duurt even, maar dan heb je ook wat...

Next post

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord; een geschikt wapen in de strijd tegen coronafaillissementen?