1. Inleiding

Op het moment van schrijven is het aantal coronabesmettingen in Nederland vastgesteld op 5560.[1] Dagelijks komen er meer besmettingen bij en krijgt het virus een sterkere grip op onze samenleving. Het is reeds bekend dat ondernemers hierdoor met een enorme schade geconfronteerd worden, maar er is nog weinig bekend over wat nu gaat gebeuren met de aandeelhoudersvergaderingen (hierna: AvA). Gelet op de huidige maatregelen kunnen deze geen doorgang vinden. Alle fysieke bijeenkomsten zijn immers tot 1 juni verboden. Dit brengt met zich dat sommige ondernemingen geen nieuwe bestuurders kunnen aanstellen en dat ook niet beraadslaagd kan worden over een nieuw bezoldigingsbeleid. Bedrijven en beleggers pleiten dus voor een noodwet voor virtuele AvA’s.[2]

Allereerst zal ik de mogelijkheden tot digitale deelname aan een AvA bespreken (par. 2). Vervolgens zet ik de huidige wet- en regelgeving uiteen en onderzoek ik of deze een digitale AvA faciliteert (par. 3). Daarna sta ik stil bij de wenselijkheid van een volledig digitale AvA (par. 4) en ik eindig met een conclusie (par. 5).

2. Mogelijkheden tot digitale deelname aan een AvA

Op 15 april 2020 zou KPN een hybride AvA houden. Een dergelijke vergadering is bijzonder vanwege het feit dat naast fysiek vergaderen de mogelijkheid van digitale deelname aan de vergadering bestaat.[3] De wettelijke grondslag voor een hybride AvA is te vinden in art. 2:117a BW. Dit artikel werd ingevoerd op 1 januari 2007 ten gevolge van de invoering van de Wet ter bevordering van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen.[4] Het heeft dus twaalf jaar geduurd voordat in de praktijk van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt. Deze vorm van een AvA biedt in de coronacrisis echter geen uitkomst, omdat het niet is toegestaan een fysieke bijeenkomst te houden.

Naast de hybride AvA bestaat ook de mogelijkheid om volledig virtueel te vergaderen (‘Virtual General Meeting’, hierna: VGM). Bij een VGM vindt geen fysieke vergadering plaats. Vergadering en stemming geschiedt daarentegen via het internet. Aandeelhouders kunnen op het AvA-platform kennisnemen van de jaarrekening, de agenda, de bestuursvoorstellen en andere vergaderstukken. Ook bestaat de mogelijkheid om op een bulletinboard reacties te plaatsen bij agenda- en discussiepunten.[5] Steeds meer landen kennen een wettelijke regeling voor een VGM, waaronder bijvoorbeeld Denemarken[6], Ierland[7] en Zweden.[8] Ook ondernemingen in de Verenigde Staten[9], Zuid-Afrika[10] en Canada[11] maken gebruik van een VGM. Weliswaar verbiedt de Nederlandse wet- en regelgeving deze vorm van een AvA niet expliciet, maar van een VGM wordt tot op heden nog geen gebruikgemaakt in Nederland.

3. De huidige wet- en regelgeving

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Nederland met de digitalisering van de AvA achterloopt ten opzichte van de rest van de wereld. Een mogelijke verklaring voor deze achterstand is dat het vennootschapsrecht onvoldoende faciliterend is. Zo is art. 2:116 BW, waarin staat dat de AvA in een plaats in Nederland plaats dient te vinden, een knelpunt voor een VGM. Ook art. 2:120 BW kan als een belemmering gezien worden indien er statutair quorumvereisten gesteld zijn. De reden hiervoor is dat een VGM enkele dagen kan duren en het statutair vereiste vertegenwoordigde kapitaal dan niet op hetzelfde moment vertegenwoordigd zal zijn.[12] Verder blijkt uit bijvoorbeeld art. 2:114 en 2:116 BW dat de bepalingen zijn geschreven vanuit de gedachte van een fysieke AvA: de plaats van de AvA moet immers vermeld worden in de oproeping en de AvA moet gehouden worden in Nederland op de plaats die bij de statuten vermeld wordt.[13]

De wetgever benadrukt dat een fysieke AvA de basis is en ziet – vanwege de waarborgen die een fysieke bijeenkomst dient – geen reden om dit te veranderen.[14] Deze waarborgen zien mogelijk op het risico van technische storingen bij een digitale AvA en het feit dat een aandeelhouder niet verplicht kan worden om gebruik te maken van elektronische communicatiemiddelen, zo schrijven Salemink en Bulten.[15] Weliswaar kan blijkens art. 2:117a BW de vennootschap de mogelijkheid tot een elektronische deelname aan de vergadering aanbieden, maar zij kan de aandeelhouders niet verplichten tot digitale deelname.[16] De vennootschap dient de aandeelhouders in de gelegenheid te stellen om fysiek de vergadering bij te wonen.[17] Gelet op de huidige wet- en regelgeving lijkt een VGM in Nederland dus niet mogelijk te zijn en dus is een spoedwet voor digitale aandeelhoudersvergaderingen noodzakelijk.

4. Een volledig digitale aandeelhoudersvergadering: wenselijk?

Onderling overleg van aandeelhouders is een belangrijke pijler van corporate democracy, hetgeen wordt bevorderd door de mogelijkheid om digitaal deel te nemen aan de AvA, zo stelt Van der Krans.[18] Dit komt doordat aandeelhouders op deze manier op een relatief makkelijke en goedkope wijze kunnen deelnemen aan de AvA, waardoor in het bijzonder voor minderheidsaandeelhouders een drempel wordt weggenomen.[19] Hierdoor zullen aandeelhouders dus beter in staat zijn hun rechten effectief uit te oefenen en zal het de besluitvorming – en daarmee ook de vennootschap – ten goede komen. Tegenstanders betogen echter dat (deels) elektronische aandeelhoudersvergaderingen alleen maar de negatieve aspecten van de huidige algemene vergadering verergeren. Zo wordt het aantal onderwerpen op de agenda nog breder en ongerichter en is het ook maar de vraag wat de juridische gevolgen zijn indien de techniek faalt.[20]

4.1 Technische storing

Wanneer een aandeelhouder tijdelijk uitgelogd raakt tijdens de digitale vergadering, bijvoorbeeld wegens slechte internetverbinding, en daardoor niet heeft kunnen stemmen kan dit gevolgen hebben voor de besluitvorming. Denkbaar is dat door een technische storing een meerderheid is behaald die er niet zou zijn geweest zonder de technische storing. Het is in zo’n geval ook de vraag of de besluitvorming nog geldig is. Volgens Bulten en Salemink zou een dergelijk probleem kunnen worden opgelost door de rechtsgevolgen van defecten wettelijk te regelen op basis van een juiste risicoverdeling.[21]

Bij de aandeelhoudersvergadering van KPN in 2019 is ervoor gekozen om alle agendapunten gedurende de hele vergadering open te laten staan. Op deze manier kunnen de aandeelhouders gedurende de gehele vergadering stemmen op alle agendapunten, waardoor een uitgelogde aandeelhouder altijd achteraf zijn stem kan uitbrengen over het agendapunt dat hij gemist heeft. Dit is niet gebruikelijk, aangezien normaliter behandeling van een bepaald agendapunt gevolgd wordt door stemming over dit punt. Vervolgens zet men de vergadering voort door de navolgende agendapunten te behandelen en daarover te stemmen. De wens om de stemming bij een digitale aandeelhoudersvergadering op deze manier in te richten, vindt mede zijn grond in de eventuele vertraging die ondervonden kan worden bij het digitaal uitbrengen van stemmen.[22] Bovendien wordt op deze manier een oplossing gevonden voor mogelijke verbindingsproblemen: indien een aandeelhouder de verbinding verliest, zou hij op een later moment weer kunnen inloggen om alsnog te stemmen.

4.2 Het quorumvereiste

Men kan zich afvragen hoe een constructie zoals hierboven omschreven zich verenigt met een eventueel statutair quorumvereiste. Volgens Bulten en Salemink kwalificeren aandeelhouders die digitaal deelnemen aan de vergadering als kapitaal ‘ter vergadering vertegenwoordigd’ en tellen zij dus mee voor het quorum. Het is volgens hen daarbij niet relevant of de digitale aandeelhouder de vergadering daadwerkelijk volgt. Voldoende is dat de aandeelhouder is ingelogd en de vergadering technisch kan volgen.[23]

Problemen ontstaan wanneer de aandeelhouder die digitaal deelneemt de vergadering vroegtijdig verlaat omdat hij uitlogt of omdat de verbinding verbroken wordt. Volgens de wetgever verschilt de situatie dat een aandeelhouder bij een digitale vergadering zelf vroegtijdig uitlogt niet van de situatie dat een aandeelhouder een fysieke vergadering voortijdig verlaat. Beide situaties verdienen dus een eenzelfde behandeling.[24] Vaak worden dergelijke situaties overgelaten aan de praktijk en bepalen de statuten dat het quorum aanwezig of vertegenwoordigd moet zijn op het moment van de opening van de vergadering. Een eenmaal vastgesteld quorum kan vervolgens niet meer vervallen doordat de aandeelhouders de vergadering verlaten.[25] Bij een technische storing gaat die vergelijking echter niet op; zeker niet wanneer de storing voor risico van de vennootschap komt. Indien aandeelhouders tussentijds wegvallen uit de vergadering wegens een technisch effect kan dit ertoe leiden dat het quorumvereiste al dan niet wordt gehaald. Volgens Bulten en Salemink komt dan de rechtsgeldigheid van de besluitvorming in het geding.[26]

5. Conclusie

Momenteel is het Nederlandse vennootschapsrecht nog onvoldoende toereikend voor het faciliteren van volledig digitale AvA’s. Dankzij art. 2:117a BW staat de deur wel open voor een hybride AvA, maar zoals gezegd zal met de huidige maatregelen omtrent het coronavirus het houden van een hybride AvA ook niet meer mogelijk zijn. De wetgever zou in de nieuwe spoedwet dus enkele bepalingen moeten aanpassen zodat de fysieke AvA niet meer het uitgangspunt is, en art. 2:117a BW dan ook kan worden ingezet voor een volledig digitale AvA.

Verder zijn de risico’s die bij een dergelijke AvA komen kijken zijn nog niet voldoende ingedamd. Het is daarmee vaak niet duidelijk wat de gevolgen voor de besluitvorming zijn indien aandeelhouders tussentijds – al dan niet vrijwillig – de vergadering verlaten. De gevolgen zou de wetgever middels aanvullende wetgeving kunnen regelen of de vennootschap zelf via haar statuten. Ondanks dat er dus de nodige haken en ogen kleven aan de digitale AvA zijn er ook veel voordelen die mijns inziens opwegen tegen de risico’s. Zo zal de mate van corporate democracy verbeterd worden en zullen aandeelhouders, zoals reeds gezegd, beter in staat zijn hun rechten effectief uit te oefenen.

Ten slotte is momenteel het grootste voordeel van de digitale AvA dat het mogelijk is om vanuit huis deel te nemen aan de AvA. Op die manier kan de besluitvorming van de vennootschap gewoon doorgaan, zonder dat de aandeelhouders gezondheidsrisico’s hoeven te lopen. Een digitale AvA is dus – zoals de titel van deze update al zegt – een reddingsboei in crisistijd.

[1] Dinsdag 24 maart 2020.

[2] Van Rein, Het Financieele Dagblad, 25-03-2020, p. 27.

[3] KPN is de eerste beursgenoteerde vennootschap die deze vorm van een aandeelhoudersvergadering aanbiedt en heeft dit ook al eens eerder gedaan, te weten op 10 april 2019.

[4] Stb. 2006, 525.

[5] Van der Krans, Ondernemingsrecht 2019/4, p. 19-20.

[6] Danish Companies Act, section 77 (Directive 2007/36/EF art. 8, https://danishbusinessauthority.dk/sites/default/files/danish_companies_act.pdf.

[7] Irish Companies Act 2014, section 176, http://www.irishstatutebook.ie/eli/2014/act/38/section/176/enacted/en/html.

[8] Swedish Companies Act (SOU 2001:1 pg.247) – http://data.riksdagen.se/fil/C3FD53CC-E6FF-40D2-A795-E915F2AD67CB.

[9] In 2019 staat meer dan de helft van de Amerikaanse Staten een virtuele aandeelhoudersvergadering toe, waaronder sinds 2000 Delaware: https://delcode.delaware.govt/title8/c001/sc07/.

[10] Companies Act 2012, www.legisltion.govt.nz/act/public/2012/0060/latest/DLM4443901.html.

[11] In 2019 staan zeven van de elf provincies (en het federaal recht) virtuele en hybride vergaderingen toe.

[12] Van der Krans, Ondernemingsrecht 2019/4, p. 23.

[13] Salemink & Bulten, O&R 2019/12.2.3.

[14] Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3, p. 6 (MvT).

[15] Salemink & Bulten, O&R 2019/12.2.3.

[16] Kamerstukken II 2005/06, 30 019, nr. 7, p. 5.

[17] Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 3, p. 10 (MvT); Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 5, p. 3.

[18] Van der Krans, Ondernemingsrecht 2019/4, p. 20.

[19] Van der Krans, Ondernemingsrecht 2019/4, p. 20-21.

[20] De Kluiver, ZIFO nr. 27 2019/2.

[21] Salemink & Bulten, O&R nr. 116, 2019/12.2.3; Salemink & Bulten, O&R 2019/12.4.4.2.

[22] Rensen & Hagens, Ondernemingsrecht 2019/88, p. 489.

[23] Salemink & Bulten, O&R nr. 116, 2019/12.4.3.

[24] Kamerstukken II 2004/05, 30 019, nr. 5, p. 4.

[25] Salemink & Bulten, O&R nr. 116, 2019/12.4.3; Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-llb 2019/78.

[26] Salemink & Bulten, O&R nr. 116, 2019/12.4.3.

Previous post

Update rondom COVID-19

Next post

Het duurt even, maar dan heb je ook wat...