1. Inleiding

In 2016 dwong het OM drie verdachten om hun telefoon te ontgrendelen. De verdachten werd namelijk verweten via phishing geld afhandig te hebben gemaakt van hun slachtoffers. Toen de verdachten het verzoek om de toegangscode te verschaffen afwezen, werden zij geboeid en werden de iPhones, die vergrendeld waren met hun vingerafdrukken, ontgrendeld. Recentelijk heeft de rechtbank Noord-Holland deze handelswijze toegestaan.[1] De strafrechter achtte het afdwingen van de vingerafdruk een beperkte – en daarmee toegestane – inbreuk op de lichamelijke integriteit van de verdachten.

In bovengenoemd geval ging het om een strafzaak. Het is echter voorstelbaar dat een dergelijke (nood)zaak om biometrische beveiligingen[2] te omzeilen, ook in privaatrechtelijke verhoudingen gaat voorkomen. Immers, als de slachtoffers in de phishingzaak voor een schadevergoedingsvordering toegang wensen tot het op de iPhones aanwezige bewijs, zullen zij uiteindelijk ook voorbij de vingerafdrukbeveiliging moeten zien te komen.[3]

Digitalisering gaat gepaard met een ontwikkeling in beveiligingsmogelijkheden. Het doorbreken van een biometrische beveiliging, zoals een vingerafdrukscan, is aanzienlijk lastiger dan het openen van een archiefkast met cijferslot. Het afdwingen van toegang tot gegevens, beschermd met biometrische beveiliging, kan dus problematisch zijn. Denk – naast het hiervoor gegeven voorbeeld – aan het beslag leggen op bitcoins[4] en het verkrijgen van de administratie op een laptop van een werknemer door een curator;[5] in beide gevallen is sprake van wachtwoorden of biometrische beveiliging.

Het is een kwestie van afwachten totdat ook de burgerlijke rechter moet oordelen tot welk punt een schuldenaar gedwongen mag worden mee te werken aan het ontgrendelen van een biometrische beveiliging. De vraag die in dit artikel centraal staat is dan ook: in hoeverre is het mogelijk om medewerking aan het verstrekken van biometrische gegevens (feitelijk) af te dwingen voor het verkrijgen van gegevens en bescheiden? Biometrische gegevens zijn unieke en meetbare persoonskenmerken, zoals de vingerafdruk of het gezicht, waarmee iemand geïdentificeerd kan worden.[6]

Ik bespreek achtereenvolgens de grondslagen voor een recht op inzage (paragraaf 2), de juridische kwalificatie van een veroordeling om mee te werken aan het verschaffen van informatie; een veroordeling tot een doen (paragraaf 3), enkele punten over reële executie (paragraaf 4), de algemene medewerkingsplicht van een schuldenaar na een veroordeling (paragraaf 5), andere situaties waar het feitelijk afdwingen van een veroordeling lastig is (paragraaf 6), de grondrechtelijke implicaties van gedwongen ontgrendeling van biometrische gegevens (paragraaf 7) en mogelijke gevolgen van een onrechtmatige executie (paragraaf 8). Tot slot worden de voor- en tegenargumenten  om onder het huidige recht biometrische gegevens onder dwang te gebruiken ter nakoming van een veroordeling tegen elkaar afgezet (paragraaf 9).

 

2. Grondslag voor het verkrijgen van de informatie

Voordat aan de stap van gedwongen ontgrendeling van een gegevensdrager wordt toegekomen, is eerst een grondslag voor het verkrijgen van die gegevens nodig. Het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden is geregeld in artikel 843a Wetboek van Rechtsvordering (Rv) en wordt ook wel de exhibitieplicht genoemd. Daarnaast bestaan ook andere grondslagen op grond waarvan een partij het recht heeft op inzage of afgifte van documenten, zoals artikel 3:15d Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 162 Rv. Voor een curator bestaan aparte grondslagen in artikel 92 Faillissementswet (Fw) en artikel 105(a) Fw. Hierna zal alleen over het recht op inzage worden gesproken. Daar waar over recht op inzage wordt gesproken, kan ook een van de andere grondslagen gelezen worden. Geen van bovenstaande wettelijke grondslagen gaan over de manier waarop dit recht op inzage kan worden afgedwongen. Deze artikelen geven alleen het (materiële) recht op de inzage of afgifte. De conservatoire versie van de exhibitieplicht, het bewijsbeslag, kan een grondslag zijn voor de inbeslagneming van gegevens achter een muur van biometrische beveiliging.

 

3. Veroordeling tot een doen

Nadat de rechter een recht op inzage vaststelt, zal hij een veroordeling hiertoe opnemen in zijn uitspraak. De rechter verwoordt hiermee een rechtsplicht van de schuldenaar om de schuldeiser inzage in de benodigde stukken en gegevens te geven.[7] Op grond van artikel 3:296 BW is het mogelijk dat een rechter een veroordeling tot nakoming geeft. Meer specifiek gaat het in casu om een veroordeling van de schuldenaar om inzage te verschaffen in de bestanden en daartoe mee te werken aan het ontgrendelen van de biometrische beveiliging. Deze veroordeling tot nakoming neemt de rechter op in het dictum van de uitspraak. Bij een veroordeling ex artikel 3:296 BW is niet relevant of de feitelijke tenuitvoerlegging van deze verplichting daadwerkelijk mogelijk is.[8]

 

4. Reële executie

Reële executie is een vorm van tenuitvoerlegging waarbij de schuldeiser daadwerkelijk de prestatie verkrijgt waarop hij recht heeft.[9] Met ‘recht’ wordt bedoeld de veroordeling waartoe de rechter de schuldenaar heeft verplicht overeenkomstig artikel 3:296 BW (zie paragraaf 3). De prestatie waar de schuldeiser recht op heeft, is in ons voorbeeld de beschikking krijgen over gegevens en bestanden. Om deze prestatie feitelijk te verkrijgen, zal de schuldenaar mee moeten werken aan het ontgrendelen van de biometrische beveiliging. Weigert de schuldenaar dit, dan zou de schuldeiser via reële executie de toegang tot de beveiligde gegevens moeten kunnen bewerkstelligen. Het feitelijke afdwingen van het door de rechter vastgestelde recht op inzage is dus een kwestie van directe reële executie. Bij reële executie draait het om de vraag welke middelen en mogelijkheden beschikbaar zijn om de veroordeelde activiteit af te dwingen. De reële executie wordt meestal door de deurwaarder uitgevoerd.

 

Reële executie van een feitelijke handeling

Een veroordeling tot nakoming ex artikel 3:296 BW kan dus door middel van reële executie feitelijk worden afgedwongen. Artikel 3:299 BW is de grondslag voor reële executie van verplichtingen tot feitelijk doen of nalaten. Via deze bepaling kan bijvoorbeeld een ICT-deskundige ingeschakeld worden om, buiten de biometrische gegevens om, de beveiliging te hacken. De kosten voor deze ICT-deskundige komen overeenkomstig artikel 3:299 lid 3 BW voor rekening van de schuldenaar.[10] Op zich zou dit een oplossing kunnen zijn, maar het hacken van de beveiliging van de schuldenaar is kostbaar en mogelijk een disproportioneel zwaar middel. Ook zal hacken niet altijd mogelijk zijn.[11] In de phishingzaak was bijvoorbeeld de techniek van de vingerafdrukscan nog zo nieuw dat hacken daarvan nog niet mogelijk was.[12] Wanneer toepassing van artikel 3:299 BW niet mogelijk blijkt, blijft alleen de (afgedwongen) medewerking van de schuldenaar over als mogelijkheid om voorbij de biometrische beveiliging te komen. Het afdwingen van de medewerking door fysieke dwang toe te passen vond eveneens plaats in de phishingzaak. Aangenomen wordt echter dat een schuldenaar niet tot een verbintenis om te doen kan worden gedwongen.[13] Derhalve blijft het de vraag of de reële executie van die veroordeling met dwangmiddelen mogelijk is.[14]

 

Reële executie vs. indirecte executie

Naast directe middelen van executie bestaan ook indirecte middelen van executie. Indirecte middelen van executie zijn de veroordeling onder dwangsom (artikel 611 e.v. Rv) en lijfsdwang (artikel 585 e.v. Rv).[15] Via indirecte executie wordt gepoogd de schuldenaar te bewegen tot verlenen van de vereiste medewerking aan het toegang verschaffen tot de door de biometrische gegevens beveiligde omgeving. De dwangsom en lijfsdwang zijn dwangmiddelen die de schuldenaar ertoe moeten aanzetten om over te gaan tot nakoming van een veroordeling. Het zijn middelen om de schuldenaar ertoe aan te zetten om toch na te komen, maar de schuldeiser kan hiermee niet buiten de schuldenaar om, de nakoming bewerkstelligen. Het blijft mogelijk dat de schuldenaar weigert aan de veroordeling tot inzage te voldoen ondanks indirecte middelen van executie. Indirecte middelen tot executie zijn derhalve minder geschikt bij een pertinent weigerende schuldenaar.

 

5. Algemene medewerkingsplicht schuldenaar na veroordeling

Aangenomen wordt dat een veroordeelde partij en een (derde)beslagene een algemene medewerkingsplicht hebben bij het voldoen aan een rechterlijke veroordeling.[16] Deze algemene medewerkingsplicht is niet in Rv opgenomen, omdat een praktische uitwerking van deze verplichting lastig is vorm te geven. De memorie van toelichting bij artikel 444 Rv geeft daarbij aan dat deze medewerkingsplicht vanaf een bepaald punt een tandeloze en vooral een papieren tijger is; wanneer een veroordeelde elk type veroordeling naast zich neerlegt, is iedere veroordeling tot schadevergoeding of nakoming nutteloos.[17]

Uit deze algemene medewerkingsplicht vloeit dus voort dat de schuldenaar door een veroordeling tot het verschaffen van inzage uit zichzelf hieraan zou moeten meewerken.

 

6. Analogische toepassing bestaande regelingen & medewerkingsplichten

Het kunnen doorbreken van biometrische beveiliging van smartphones en andere gegevensdragers is niet het eerste executieprobleem waarvoor geen naadloos aansluitende wettelijke regeling bestaat. Recentelijk werd in de literatuur bijvoorbeeld stilgestaan bij de problemen die beslaglegging en uitwinning van bitcoins met zich kunnen meebrengen.[18] Dat een specifiek wetsartikel ontbreekt, betekent dat aansluiting moet worden gezocht bij wel geregelde mogelijkheden en bevoegdheden voor een deurwaarder om nakoming van een rechterlijke uitspraak te verwezenlijken.[19] De wet kent een aantal specifieke medewerkingsplichten voor (derden)beslagenen en veroordeelde partijen. Voor een beslagene gelden een aantal medewerkingsplichten, zoals het verschaffen van informatie over inkomen (artikel 475g Rv) en verschaffen van toegang (artikel 444(a) Rv).

 

Artikel 444 Rv

In het kader van de executie van het recht op inzage of het daaraan voorafgaande bewijsbeslag is vooral artikel 444 Rv interessant. Artikel 444 Rv regelt de bevoegdheid van de deurwaarder om zich tot elke plaats toegang te verschaffen als dit nodig is voor zijn taakvervulling. Hierbij kan de deurwaarder zich laten vergezellen door de sterke arm, artikel 444 lid 2 Rv. Het is onbekend of artikel 444 Rv door de deurwaarder kan worden ingezet bij het doorzoeken van biometrisch beveiligde gegevensdragers. De toepasbaarheid van artikel 444 Rv is met name afhankelijk van het bereik van de woorden ‘elke plaats’. De uitleg van deze termen is op dit moment niet eenduidig. In het kader van beslaglegging op bitcoins zijn Bernardt en Van Vlastuin bereid om onder ‘elke plaats’ ook gegevensdragers te verstaan.[20] Rechtbank Breda was in het kader van (het met artikel 444 Rv vergelijkbare) artikel 93a Fw niet bereid om het begrip ‘elke plaats’ ruim uit te leggen en beperkte ‘plaats’ tot een fysieke ruimte.[21] Dammers en Vrugt betogen dat de medewerkingsplicht voor beslagenen en derden bij het bewijsbeslag uitgebreid moet worden.[22] Daarnaast achten zij het mogelijk om in uitzonderlijke gevallen artikel 444 Rv· toe te passen op het gedwongen verschaffen van toegang tot clouddiensten met behulp van een IT-deskundige. De IT-deskundige zou daarbij de gedaagde hacken, wat snel onrechtmatig kan zijn.[23]

 

Strafrechtelijke bevoegdheid tot afname

De gedwongen afname van biometrische gegevens maakt een inbreuk op de lichamelijke integriteit van een schuldenaar (zie paragraaf 7.2). Een veroordeling waarbij inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit is mogelijk. Denk hierbij aan het welbekende Verplichte aidstest-arrest.[24] Ook in het kader van de vaststelling van ouderschap wordt een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de vermeende ouder toegestaan. Ook bij deze typen van veroordelingen speelt de vraag of de civielrechtelijke veroordeling om inbreuk te maken op de lichamelijke integriteit door executie kan worden afgedwongen. In het kader van het vaststellen van ouderschap weigert de Hoge Raad de bloedtest middels executie afdwingbaar te maken.[25] De Boer acht het in zo’n geval daarentegen theoretisch gezien mogelijk om met een rechterlijke machtiging en bijstand van de politie DNA af te nemen zoals in het strafrecht mogelijk is (artikel 151b en 195d Sv).[26] Het afnemen van vingerafdrukken is geregeld in artikel 27a jo. 55c lid 2 en 3 Sv. Aangenomen moet echter worden dat het vrijwel nooit is toegestaan om jegens een schuldenaar fysiek geweld toe te passen bij de tenuitvoerlegging van een civielrechtelijke uitspraak.[27]

 

Bewijsbeslag

Voorafgaand aan de exhibitieplicht van artikel 843a Rv is het mogelijk om een bewijsbeslag (conservatoir beslag) te leggen. Hierbij worden de gegevensdragers die waarschijnlijk de benodigde informatie bevatten in beslag genomen totdat de rechter over het recht op inzage heeft beslist. De Hoge Raad heeft bij het bewijsbeslag een medewerkingsplicht voor de beslagene aangenomen in het geval de bestanden op een andere plek dan op een aangetroffen gegevensdrager staan.[28] Deze medewerkingsplicht houdt in dat de beslagene de bestanden in bijvoorbeeld de cloud voor de deurwaarder toegankelijk moet maken ter inbeslagname. Dammers en Vrugt geven aan dat deze medewerkingsplicht niet het ontsleutelen van versleutelde bestanden inhoudt. Ontsleutelen zou voor een conservatoir beslag, gelet op het karakter van dit beslag, namelijk te vergaand zijn.[29]

Voor vergrendelde bestanden die op een aangetroffen gegevensdrager zijn opgenomen, geldt dus in de fase van het uitvoeren van het bewijsbeslag geen medewerkingsplicht voor de beslagene. De Hoge Raad heeft zich in dit arrest niet uitgelaten over de medewerkingsplicht na toewijzing van de exhibitieplicht.[30] Het meest voor de hand liggend is dat dan de algemene medewerkingsplicht geldt.

De Hoge Raad formuleerde ook een uitzondering op de medewerkingsplicht.[31] De uitzondering ziet op het geval dat het bewijsbeslag wordt ingesteld jegens de schuldenaar zelf en de schuldeiser in bewijsnood verkeert. In dat geval is een medewerkingsplicht in de fase van bewijsbeslag niet nodig volgens de Hoge Raad. Dit omdat de rechter met toepassing van artikel 21 Rv gevolgen kan verbinden aan de weigering van de schuldenaar. Een dergelijk gevolg zou omkering van de bewijslast kunnen zijn, waarbij de bewijslast van de schuldeiser naar de weigerende schuldenaar verschuift.[32] Toepassing van artikel 21 Rv is een bevoegdheid die de rechter ambtshalve mag toepassen.[33] Artikel 21 Rv is daarentegen geen recht waarop de schuldeiser direct aanspraak op heeft.[34]

 

7. Inbreuk op grondrechten

Een probleem bij het afdwingen van toegang door het toepassen van biometrische gegevens is dat daarbij grondrechten in het geding komen. In de eerste plaats het recht op privacy (artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR en artikel 10 (lid 2) Gw) dat het gebruik van biometrische gegevens vergaand beschermd. De deurwaarder wordt gezien als openbaar gezag in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM, waardoor aan de beperkingssystematiek moet worden voldaan.[35] In de tweede plaats komt het grondrecht op onschendbaarheid van het lichaam (artikel 8 EVRM, artikel 9 IVBPR en artikel 11 Gw) in gedrang bij het daadwerkelijke afdwingen van de biometrische gegevens met behulp van de sterke arm.

 

7.1 Biometrische gegevens

Biometrische gegevens zijn een bijzondere categorie van persoonsgegevens volgens artikel 9 jo. 4 onder 14 Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Het recht op bescherming van persoonsgegevens (artikel 16 lid 1 Verdrag betreffende de Europese Unie) van natuurlijke personen is onderdeel van het recht op privacy, artikel 8 lid 1 Handvest van de grondrechten van de EU.[36] De verwerking van biometrische gegevens wordt beschermd door de AVG. Onder verwerking valt onder meer het verzamelen, opvragen, gebruiken en ter beschikking stellen van persoonsgegevens; geregeld in artikel 4 onder 2 AVG. Bij het toepassen van biometrische gegevens in het kader van biometrische beveiliging zijn al deze vormen van verwerking nodig. In beginsel is de verwerking van biometrische gegevens verboden, zoals blijkt uit artikel 9 lid 1 AVG. Dit omdat de verwerking van bijzondere persoonsgegevens grotere risico’s met zich meebrengt voor de grondrechtelijke bescherming.[37] Een van die risico’s is discriminatie. Uit een gezichtsscan kan bijvoorbeeld de etnische afkomst van een persoon worden afgeleid.

 

Toegestane verwerkingen

Uitzonderingen op het verwerkingsverbod van bijzondere persoonsgegevens worden gegeven in artikel 9 lid 2 AVG. De noodzakelijke verwerking van biometrische gegevens voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering is mogelijk krachtens artikel 9 lid 2 sub f AVG. Het gebruik maken van biometrische gegevens om te kunnen voldoen aan een veroordeling valt mijns inziens onder het uitoefenen van een rechtsvordering.

Daarnaast mogen lidstaten aanvullende regels stellen voor het mogen gebruiken van biometrische gegevens krachtens artikel 9 lid 4 AVG. De Nederlandse wetgever heeft een extra grondslag voor verwerking van biometrische gegevens toegevoegd. Artikel 29 onder 1 Uitvoeringswet AVG staat de verwerking van biometrische gegevens toe voor authenticatie- en beveiligingsdoeleinden. De Nederlandse wetgever heeft hierbij de werkgever in gedachte die van biometrische gegevens wil gebruiken ter beveiliging van gebouwen en informatie.[38] Het is mogelijk dat de deurwaarder in het kader van de tenuitvoerlegging van een executoriale titel ook van deze grondslag gebruik kan maken.

Het gebruik maken van biometrische gegevens maakt dus inbreuk op het recht van privacy. Wanneer aan de voorwaarden van de AVG wordt voldaan, is deze inbreuk geoorloofd. Het afdwingen van het verlenen van medewerking aan het verschaffen van de biometrische gegevens kan tevens strijdig zijn met het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, artikel 11 Gw.

 

7.2 Lichamelijke integriteit

Via artikel 11 Gw en artikel 8 lid 2 EVRM wordt het fundamentele recht op onschendbaarheid van het lichaam gewaarborgd. Een schuldenaar die weigert de biometrische beveiliging te ontgrendelen kan vanzelfsprekend ook rechten aan deze bescherming ontlenen. Aangenomen wordt namelijk dat de deurwaarder openbaar gezag is in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM.[39] Beide grondslagen van dit grondrecht vereisen een wettelijke grondslag om inbreuk te maken op deze rechten. Voor de tenuitvoerlegging van een veroordeling tot medewerking aan het openen van biometrische beveiliging is hiertoe geen wettelijke grondslag aanwezig. Een tenuitvoerlegging waarbij de schuldenaar met fysiek geweld wordt gedwongen tot ontgrendeling van biometrische gegevens levert dus een ongeoorloofde inbreuk op het recht van de lichamelijke integriteit op.

 

8. Aansprakelijkheid voor onrechtmatige executie

Wanneer de grondrechten van de schuldenaar in het geding komen, kan dit mogelijk leiden tot aansprakelijkheid van de deurwaarder en de schuldeiser.

 

Deurwaarder

Artikel 434 Rv beschrijft dat door het overhandigen van de executoriale titel, de deurwaarder gemachtigd wordt tot het uitvoeren van de executie. Hierin lijkt een zekere mate van vrijheid voor de deurwaarder verstopt te zitten bij het bepalen op welke wijze de deurwaarder de executie wil vormgeven. Vanzelfsprekend is deze vrijheid niet onbeperkt. Bij het overschrijden van de grenzen van het toegestane en het maatschappelijk betamelijke bij een executie, kan de deurwaarder aansprakelijk zijn voor schade voortvloeiend uit zijn handelen op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).[40]

 

Schuldeiser

De schuldeiser kan als lastgever (artikel 7:414 BW) aansprakelijk zijn jegens de schuldenaar krachtens artikel 6:172 BW.[41] Voor deze kwalitatieve aansprakelijkheid van de schuldeiser is niet relevant of de schuldeiser aan de deurwaarder opdracht heeft gegeven op onrechtmatige wijze de executie uit te voeren.[42] In het geval de schuldeiser weet van de onrechtmatige executie van een beslag en niets doet om deze executie tegen te gaan, kan de schuldeiser ook op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn.[43]

Aansprakelijkheid van de schuldeiser wordt niet snel aangenomen. Het feit dat de schuldeiser de deurwaarder een opdracht geeft om voor tenuitvoerlegging zorg te dragen, maakt niet dat de schuldeiser daarom al ook aansprakelijk is voor de schade van de schuldenaar.[44]

 

9. Besluit

Het mag niet zo zijn dat een partij met een gerechtvaardigd belang bij het verkrijgen van stukken, na rechterlijke toetsing alsnog zijn recht op inzage niet kan uitoefenen, omdat reële executie daarvan niet mogelijk is. Het recht om een veroordeling daadwerkelijk te kunnen executeren wordt beschermd door artikel 6 EVRM.[45]

Met het oog op de wettelijke voorzieningen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de bepalingen uit de AVG, is het verdedigbaar dat de rechter het gebruikmaken van biometrische gegevens ter uitvoering van een vonnis of beschikking toestaat. De grondslagen van artikel 9 lid 2 onder f AVG en artikel 29 onder 1 Uitvoeringswet AVG tezamen staan het, mijns inziens, toe dat de deurwaarder biometrische gegevens inzet ter ontgrendeling van de gegevensdrager van de schuldenaar. Op dit moment is echter nog niet duidelijk hoe deze artikelen uitgelegd moeten worden en in hoeverre zij gelden voor deurwaarders.

De daadwerkelijke afdwinging van het verkrijgen of het gebruiken van deze gegevens is echter niet al toegestaan. De medewerkingsplichten van een schuldenaar geven niet meer aan dan dat de schuldenaar mee zou moeten werken aan de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke uitspraak. De (in de literatuur betoogde) argumenten voor analogische toepassing van wel geregelde dwangmiddelen van de deurwaarder zijn mijns inziens niet voldoende sterk om een dergelijke inbreuk op grondrechten te kunnen maken in privaatrechtelijke verhoudingen. Ook het door de strafrechter aanvaarde argument dat de fysieke afdwingen van de vingerafdruk een beperkte grondrechtelijke inbreuk oplevert, is hiervoor te zwak. Een inbreuk op grondrechten vereist een reeds bestaande – en voldoende specifieke – wettelijke grondslag.

Ook aan de schuldenaar komen de fundamentele rechten van privacy en lichamelijke integriteit toe. Derhalve is een wettelijke regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ter beperking van deze grondrechten vereist. Gelet op het groeiende aantal mogelijkheden om biometrische gegevens in te zetten ter beveiliging van gegevens is een dergelijke regeling die de deurwaarder een hiertoe geschikt dwangmiddel verschaft zeer wenselijk. De cloud, smartphone en andere gegevensdragers mogen geen juridisch niemandsland worden.

Zonder de medewerking van de schuldenaar zal het soms voor de schuldeiser niet mogelijk zijn om aan de stukken en gegevens te komen die hij nodig heeft. Bij de in de inleiding aangestipte phishingzaak kan een gevolgtrekking krachtens artikel 21 Rv, zoals bijvoorbeeld omkering van de bewijslast, een oplossing zijn. In de andere twee genoemde voorbeelden zal ook de weg van artikel 21 Rv niet open staan. Bij beslaglegging op bitcoins gaat het namelijk niet om een bewijsprobleem van de schuldeiser, maar wenst de schuldeiser zekerheid voor zijn vordering. Ook de curator die bestanden uit een digitale administratie van de failliet wenst, heeft de daadwerkelijke bestanden nodig.

Op ‘avontuurlijke’ wijze toch proberen om de biometrische gegevens te verkrijgen, zal waarschijnlijk leiden tot aansprakelijkheid van de deurwaarder en mogelijk van de schuldeiser als executant. Voor nu is het dus opletten geblazen en hopen op een redelijke en meewerkende schuldenaar.

 

 

[1] Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568; ECLI:NL:RBNHO:2019:1572 & ECLI:NL:RBNHO:2019:1600.

[2] Een vingerafdrukherkenner, irisscan of gezichtsherkenning zijn methoden waarbij biometrische gegevens (de vingerafdruk, de iris, het gezicht) worden gebruikt ter beveiliging van bijvoorbeeld een telefoon, zie Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 108.

[3] Hierbij laat ik de mogelijkheid dat de slachtoffers in de phishingzaak de informatie mogelijk via artikel 51b Sv kunnen verkrijgen verder onbesproken.

[4] M. van Ingen & W. Smits, ‘Beslag op bitcoin: (praktisch) onmogelijk’, BER 2018/45, afl. 2, p. 17-21; M. Bernardt & J.D. van Vlastuin, ‘De executie van bitcoins’, De Gerechtsdeurwaarder 2015/1, p. 24-26.

[5] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 november 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO3226, JOR 2012/54, hoger beroep van: Rb. Breda 31 juli 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BD9054, JOR 2008/254.

[6] Het begrip ‘biometrische gegevens’ wordt gedefinieerd in artikel 4 sub 14 AVG.

[7] C.J.J.M. Stolker, ‘Commentaar op artikel 3:296 BW’, in: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (bijgewerkt tot 15 februari 2019).

[8] A.W. Jongbloed, ‘Hoofdregel’, artikel 3:296 BW, aant. 5 in: in: J. Hijma (red.), Groene Serie Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (bijgewerkt tot 23 oktober 2018).

[9] C.J.M Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters

Kluwer 2017/422, p. 583; C.J.M Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017/423, p. 586.

[10] C.J.M Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters

Kluwer 2017/422, p. 584 noemen HR 17 januari 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5012, NJ 1971/89 (Kuipers/De Jongh). In dit arrest vorderde de schuldeiser een rechterlijke machtiging om de op zijn grond gebouwde schuur van de buurman op diens kosten te mogen afbreken.

[11] W.F. Dammers & N. Vrught, ‘Bewijsbeslag en het inzagerecht op bescheiden en ander bewijsmateriaal ‘elders dan op de aangetroffen gegevensdrager’, zoals in de cloud’, in: S.J.W. van der Putten & M.R. van Zanten (red.), Compendium Beslag- en executierecht, Den Haag: SDU 2018, p. 687.

[12] Rb. Noord-Holland 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, r.o. 3.4.1.2.

[13] C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017/344 (bijgewerkt tot 1 oktober 2017).

[14] Idem.

[15] C.J.M Klaassen, G.J. Meijer & H.J. Snijders, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters

Kluwer 2017/423, p. 586.

[16] Kamerstukken II 1981/82, 16593, 5, p. 11; S.L. Boersen & T.R.B. de Greve, ‘De positie van de derde-beslagene bij het bewijsbeslag’, JBPR 2018/941, afl. 4, p. 536.

[17] Kamerstukken II 1981/82, 16593, 5, p. 11.

[18] M. van Ingen & W. Smits, ‘Beslag op bitcoin: (praktisch) onmogelijk’, BER 2018/45, afl. 2, p. 17-21; M. Bernardt & J.D. van Vlastuin, ‘De executie van bitcoins’, De Gerechtsdeurwaarder 2015/1, p. 24-26.

[19] HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548 (Quint/Te Poel).

[20] M. Bernardt & J.D. van Vlastuin, ‘De executie van bitcoins’, De Gerechtsdeurwaarder 2015/1, p. 24 &25.

[21] Rb. Breda 31 juli 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BD9054, JOR 2008/254, r.o. 3.5.

[22] W.F. Dammers & N. Vrught, ‘Bewijsbeslag en het inzagerecht op bescheiden en ander bewijsmateriaal ‘elders dan op de aangetroffen gegevensdrager’, zoals in de cloud’, in: S.J.W. van der Putten & M.R. van Zanten (red.), Compendium Beslag- en executierecht, Den Haag: SDU 2018, p. 686.

[23] W.F. Dammers & N. Vrught, ‘Bewijsbeslag en het inzagerecht op bescheiden en ander bewijsmateriaal ‘elders dan op de aangetroffen gegevensdrager’, zoals in de cloud’, in: S.J.W. van der Putten & M.R. van Zanten (red.), Compendium Beslag- en executierecht, Den Haag: SDU 2018, p. 687.

[24] HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1002, NJ 1994/347.

[25] HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1860, NJ 2008/106, r.o. 3.4.

[26] J. de Boer, annotatie bij HR 22 september 2001, ECLI:NL:HR:2000:AA7204, NJ 2001/647, onder 8.

[27] J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie (Monografieën, deel A13), Deventer: Kluwer 2011/4 & 24.

[28] HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2015/455 (Molenbeek Invest/Begeer), m.nt. H.B. Krans, r.o. 3.9.1.

[29] W.F. Dammers & N. Vrught, ‘Bewijsbeslag en het inzagerecht op bescheiden en ander bewijsmateriaal ‘elders dan op de aangetroffen gegevensdrager’, zoals in de cloud’, in: S.J.W. van der Putten & M.R. van Zanten (red.), Compendium Beslag- en executierecht, Den Haag: SDU 2018, p. 680.

[30] De HR maakt wel duidelijk dat de medewerkingsplicht bij het bewijsbeslag en eventueel bij de exhibitieplicht verschillend zijn: HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2015/455 (Molenbeek Invest/Begeer), m.nt. H.B. Krans, r.o. 3.9.8.

[31] HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2015/455 (Molenbeek Invest/Begeer), m.nt. H.B. Krans, r.o. 3.3.2.

[32] Kamerstukken II 1999/2000, 26855, 5, p. 25 & 26,  W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017/85 (bijgewerkt tot 6 november 2017), C.J.A. Seinen, ‘De gevolgtrekking die hij geraden acht’, TCR 2014/3, p. 85.

[33] A.I.M. van Mierlo, ‘Commentaar op artikel 21 Rv’, in: A.I.M. van Mierlo & C.J.J.C. van Nispen (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering,, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (bijgewerkt tot 1 januari 2018).

[34] W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017/41 (bijgewerkt tot 6 november 2017).

[35] HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1346, NJ 1994/560.

[36] Overweging 1 van de AVG.

[37] Overweging 51 van de AVG.

[38] Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3, p. 109.

[39] HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1346, NJ 1994/560, r.o. 3.3.

[40] A.I.M. van Mierlo, ‘Aansprakelijkheid voor onrechtmatige executie’, artikel 434 Rv, aant. 4 in: in: P. Vlas & T.F.E. Tjong Tjin Tai (red.), Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer (bijgewerkt tot 1 januari 2004).

[41] A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2015/185 & 201 (bijgewerkt tot 1 mei 2015) & A.I.M. van Mierlo, ‘Aansprakelijkheid voor onrechtmatige executie’, artikel 434 Rv, aant. 4 in: in: P. Vlas & T.F.E. Tjong Tjin Tai (red.), Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer (bijgewerkt tot 1 januari 2004).

[42] A.I.M. van Mierlo, ‘Aansprakelijkheid voor onrechtmatige executie’, artikel 434 Rv, aant. 4 in: in: P. Vlas & T.F.E. Tjong Tjin Tai (red.), Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer (bijgewerkt tot 1 januari 2004).

[43] HR 20 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4270, NJ 1982/72; A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Wolters Kluwer 2015/203 (bijgewerkt tot 1 mei 2015).

[44] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6875, r.o. 6.3.

[45] EHRM 31 maart 2016, 50346/07, ECLI:CE:ECHR:2016:0331JUD005034607 (Yanakiev/Bulgarije), r.o. 69.

Previous post

Gezocht: Team Reis 2019 - 2020

Next post

Actieve associates gezocht!