1. Inleiding

Op 15 december 2020 publiceerde de Europese Commissie een voorstel voor de Digital Markets Act (hierna: ‘het wetsvoorstel’ of ‘DMA’). Het wetsvoorstel is onderdeel van de zogenaamde ‘European Digital Strategy’. [1] Dit wetgevingspakket is bedoeld om verbeterde en effectievere regelgeving te bieden voor de huidige digitale economie. Immers: ‘digitalization is everywhere’. Alles kan tegenwoordig online en dit is alleen nog maar versterkt door de COVID-19-pandemie. Dit brengt allerlei nieuwe uitdagingen voor het recht met zich mee en daar wil de Commissie met dit wetgevingspakket graag op inspelen.

In deze update komen allereerst kort de inhoud en de toepasselijkheid van de DMA aan de orde. Daarna ga ik in op het karakter van de DMA: is het mededingingsrecht, of toch niet? Als laatste bespreek ik de toekomst van dit wetsvoorstel. Het is en blijft immers op dit moment nog een voorstel en de vraag is of het wetsvoorstel in de huidige vorm wet zal worden. Vanwege enkele recente ontwikkelingen wordt dit echter steeds waarschijnlijker. Ik sluit af met een conclusie.

2. De inhoud van de DMA

Het doel van de DMA is met name om (mededingings)problemen met grote online platforms aan te pakken.[2] Deze online platforms hebben vaak zo veel macht dat zij zich niets aan hoeven te trekken van hun concurrenten. Nieuwkomers krijgen over het algemeen geen kans op een markt waar zo’n grote speler actief is. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de ‘big tech’ bedrijven als Google, Apple en Facebook. De DMA zou namelijk als verordening van toepassing moeten zijn op alle ‘core platform services’ die worden aangeboden in de Europese Unie, voor zover het bedrijf voldoet aan de hierna geschetste criteria van art. 1 lid 2 DMA-Voorstel. Ook bedrijven die gevestigd zijn buiten de EU moeten zich dus aan de DMA houden, als zij diensten aanbieden aan gebruikers binnen de EU.[3]

Door de wet moet er een gelijker speelveld komen voor andere (kleinere) techbedrijven in de EU. Uiteindelijk zou dit tot meer keuze voor de consument moeten leiden, en tot meer concurrentie, waardoor de kwaliteit van de diensten zal stijgen.[4] Het wetsvoorstel bevat een serie spelregels en een stevige strafmaat voor die bedrijven waarop de DMA van toepassing is.[5] Een van de spelregels is bijvoorbeeld dat poortwachters gebruikers niet mogen verhinderen om automatisch geïnstalleerde software of apps op een apparaat te verwijderen. Poortwachters mogen ook niet eigen diensten en producten op het platform gunstiger behandelen dan vergelijkbare producten of diensten van andere partijen.[6] Bij overtreding kunnen boetes volgen van 10% (en bij herhaling zelfs van 20%) van de mondiale jaaromzet, of dwangsommen van niet meer dan 5% van de gemiddelde dagomzet in het boekjaar ervoor.

3. De toepasselijkheid van de DMA

De DMA is toepasselijk op ‘gatekeepers’, oftewel ‘poortwachters’ (art. 2 lid 1 DMA-Voorstel). Dit zijn bedrijven waar de consument niet omheen kan, als hij op zoek is naar een bepaalde online dienst. De DMA omschrijft dit soort bedrijven als volgt:

            ‘’Art. 3 (1) DMA-Voorstel: A provider of core platform services shall be designated as gatekeeper if: (a) it has a significant impact on the internal market; (b) it operates a core platform service which serves as an important gateway for business users to reach end users; and (c) it enjoys an entrenched and durable position in its operations or it is foreseeable that it will enjoy such a position in the near future.’’

Deze bedrijven hebben veel macht op een digitale markt. De DMA objectieve criteria aan de hand waarvan bepaald kan worden of een bedrijf een poortwachter is. Het systeem is complex. Een bedrijf moet voldoen aan elk van de drie punten uit lid 1. Lid 2 bevat weerlegbare vermoedens hiervoor. Een bedrijf wordt vermoed aan lid 1 sub a te voldoen in het geval dat:

  • Het bedrijf in kwestie jaarlijks meer dan €7,5 miljard omzet in de afgelopen drie jaar heeft;
  • (of) het bedrijf in kwestie een marktwaarde heeft van meer dan €75 miljard;
  • (en) het bedrijf in kwestie een dienst aanbiedt in meer dan drie lidstaten van de EU.

Aan sub b wordt voldaan als het bedrijf in kwestie meer dan 45 miljoen unieke maandelijkse (actieve) consument-gebruikers en meer dan 10.000 jaarlijkse (actieve) professionele gebruikers heeft op zijn platform uit de Europese Unie. Aan sub c wordt voldaan als aan de eisen van sub b werd voldaan gedurende de afgelopen drie boekjaren. De Commissie heeft naar verluidt een lijst van twintig tot vijfentwintig techbedrijven die op dit moment aan deze kenmerken voldoen.[7]

Daarnaast kan de Commissie na een marktonderzoek ook zelf een bedrijf als poortwachter aanwijzen op grond van art. 3 lid 6 DMA-Voorstel, ook al voldoet dat bedrijf niet aan de eisen. Met name dit laatste punt maakt de toepasselijkheid lastig. Waar naar verwachting de Commissie in het begin vooral zal focussen op big tech bedrijven, ligt het voor de hand dat in de jaren daarna de wetgeving ook van toepassing zal worden op andere bedrijven.[8]

4. Het karakter van de DMA

Het Europese recht heeft op (bijna) alle rechtsgebieden grote invloed. Eén van de rechtsgebieden waarop die invloed erg groot is, is op het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht is in het kort gebaseerd op het idee dat de ‘invisible hand’ van de economie (de marktwerking) gebreken vertoont, die met wet- en regelgeving opgelost kunnen worden. Het huidige Europese mededingingsrecht is niet erg geschikt voor digitale markten. Tot slot is het huidige systeem simpelweg veel te langzaam voor digitale markten, zowel het wetgevingsproces voor nieuwe regelgeving als de handhaving.

Een mooi voorbeeld vormt de zaak van Google Shopping.[9] De procedures begonnen al in 2009 met een klacht bij de Commissie. De eerste uitspraak in de zaak van het Gerecht van de Europese Unie kwam pas in november 2021. In januari 2022 werd bekend dat Google in hoger beroep gaat tegen deze uitspraak bij het Hof van Justitie, waardoor de zaak nog steeds niet tot een definitief einde is gekomen.[10] Google kreeg een boete van maar liefst €2.42 miljard opgelegd door de Commissie, vanwege misbruik van haar economische machtspositie en daarmee een schending van art. 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Google ging hiertegen in bezwaar en in beroep. Tegen de tijd dat er een uitspraak is, is deze vanwege de enorm snelle ontwikkelingen op de markten alweer volledig achterhaald. Daarbij komt ook nog dat de EU met de mededingingsregels (over het algemeen) pas achteraf boetes kan uitdelen voor overtredingen, wat niet echt effectief bleek te zijn.

Zoals hierboven geschetst ziet de DMA enkel op de poortwachters. Volgens Eurocommissaris Vestager voor Mededinging is de DMA geen onderdeel van het Europese mededingingsrecht, terwijl wel duidelijke parallellen bestaan. Zo zijn de doelen van beide vrijwel gelijk, is de handhaving op gelijke manier geregeld[11] en is een deel van de DMA duidelijk geïnspireerd op bekende rechtszaken uit het Europese mededingingsrecht, waarvoor het mededingingsrecht op dat moment eigenlijk geen passend instrument was.[12]

Tegelijkertijd is het zo dat een duidelijke overlap bestaat tussen de DMA en het Europese mededingingsrecht: bedrijven waarop de DMA van toepassing zal zijn, vallen ook nog steeds onder de regels van art. 101 en 102 VWEU en de andere wetgeving op het gebied van het mededingingsrecht.[13] Deze overlap kan voor grote problemen zorgen en kan tot gevolg hebben dat de middelen van de EU niet efficiënt kunnen worden ingezet om misbruik te bestrijden. Daarnaast kunnen ook nationale mededingingsautoriteiten, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM)  in Nederland, hun eigen mededingingsrecht toepassen en op die manier actie ondernemen tegen big tech. Voor mededingingsrecht bestaat hiervoor het European Competition Network, waarin de Commissie en de lidstaten handhaving kunnen afstemmen.[14] Als de DMA geen mededingingsrecht is, kan dit platform niet gebruikt worden voor coördinatie, terwijl samenwerking op dit gebied wel wenselijk is.

5. De toekomst van de DMA

De Commissie kwam in december 2020 met het voorstel. Op 24 maart jl. kwam het in Brussel tot een akkoord over de inhoud, maar het Europees Parlement en de lidstaten moeten er nog officieel mee instemmen. De definitieve tekst staat inmiddels wel vast en daarmee ligt in principe de weg open voor de DMA om wet te worden, ondanks een stevige lobby van de grote techbedrijven. Ten opzichte van het voorstel uit 2020 zijn enkele aanpassingen gedaan, zoals een verhoogde omzetdrempel voor toepasselijkheid.

Eurocommissaris Vestager verwacht dat de wet in oktober 2022 al van kracht kan zijn.[15] In de maanden daarna moet bepaald worden wie poortwachters zijn, en daarna moeten deze bedrijven hun bedrijfsvoering in lijn met de wetgeving brengen. Daar hebben de bedrijven zes maanden de tijd voor.[16]

6. Conclusie

Het FD kopte ‘Er is een aardbeving in aantocht voor big tech’ op 10 april jl.[17] Daar kan ik me enkel bij aansluiten. Voor de bedrijven waarvoor de DMA gaat gelden, gaat dit vergaande gevolgen hebben. Op dit moment is het echter niet waarschijnlijk dat veel Nederlandse bedrijven te maken gaan krijgen met de regels uit de DMA, omdat de regels echt gericht zijn op de allergrootste tech-giganten. Dit neemt niet weg dat ook Nederlandse bedrijven in de toekomst te maken kunnen krijgen met de gevolgen van de DMA, omdat het mogelijk is voor de Commissie om bedrijven aan te wijzen die ook moeten voldoen aan de nieuwe wetgeving. Op enkele praktische punten bestaat nochtans nog veel onduidelijkheid. Een aanscherping lijkt nodig te zijn om de DMA efficiënt en effectief te kunnen toepassen.

kjalojalkjdnakljfnakljsan

nakjsdnlajknds


[1] Zie ‘Digital decade’, digital-strategy.ec.europa.eu.

[2] T. Bokhove, ‘Digital Markets Act’, Computerrecht 2021/48, p. 70.

[3] V. Mak & F. Schemkes, ‘With great power comes great responsibility’, NJB 2021/716, par. 2.

[4] Y. de Vries, M.S. Klijsen & H.M. Pannekoek, ‘De Commissie aan de poort: de voorgenomen regulering van techreuzen onder de Digital Markets Act’, NtER 2021, afl. 1/2, p. 37-48.

[5] Zie art. 5 en 6 DMA-Voorstel voor de spelregels, en art. 26 en 27 DMA-Voorstel voor de strafmaat.

[6] Zie art. 6 lid 1 sub b en d DMA-Voorstel.

[7] V. Mak & F. Schemkes, ‘With great power comes great responsibility’, NJB 2021/716, par. 2.

[8] J. Houtman, ‘Er is een aardbeving in aantocht voor big tech’, Het Financieele Dagblad 10 april 2022.

[9] Zie voor de uitspraak in beroep General Court of the European Union 10 november 2021, ECLI:EU:T:2021:763 (Google and Alphabet t. Europese Commissie (Google Shopping)).

[10] ‘Google launches fresh appeal to overturn $2.8 bln fine at top EU court’, Reuters 20 januari 2022.

[11] Hoofdstuk 5 van de DMA-Voorstel komt voor een groot deel overeen met Verordening 1/2003 en andere EU-wetgeving op dit gebied.

[12] Zie bijvoorbeeld art. 6 lid 1 sub b en d DMA-Voorstel. Deze regels zijn (waarschijnlijk) geïnspireerd op de boete opgelegd aan Google die leidde tot General Court of the European Union 10 november 2021, ECLI:EU:T:2021:763 (Google LLC and Alphabet Inc. t. Europese Commissie (Google Shopping)), en de Commission Decision van 18 juli 2018  in de zaak AT.40099 (Google Android), waarin de Commissie een boete oplegde van €4.3 miljard. Google is in beroep gegaan tegen de beslissing; een uitspraak wordt pas eind 2022 verwacht.

[13] Zie art. 1 lid 6 DMA-Voorstel.

[14] Zie art. 11 en 12 Verordening 1/2003 en de Notice on Cooperation within the Network of Competition Authorities.

[15] ‘New rules for US tech giants to come into force in October, EU’s Vestager says’, Reuters 25 maart 2022.

[16] J. Houtman, ‘Er is een aardbeving in aantocht voor big tech’, Het Financieele Dagblad 10 april 2022.

[17] J. Houtman, ‘Er is een aardbeving in aantocht voor big tech’, Het Financieele Dagblad 10 april 2022.

Previous post

De financiering van een militaire strijd

Next post

De andere kant van het retourrecht